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Día Mundial Antifalsificación

El próximo 2 de junio se celebra el Día Mundial Antifalsificación en diversos países del mundo. Con este motivo, la Oficina Española de Patentes y Marcas y la Asociación Nacional para la Defensa de la Marca organizan, por quinto año consecutivo, en colaboración la Agencia Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, una jornada con el objetivo de sensibilizar y concienciar a ciudadanos e Instituciones Públicas sobre los efectos negativos de la fabricación y comercialización de productos falsificados.

En esta ocasión, la jornada se celebra en Vigo. La elección de esta ciudad no es un hecho casual: responde a la operación policial “Cuarzo” contra las falsificaciones, desarrollada a mediados de octubre de 2014 en el mercado de La Piedra de esta ciudad. Pero hay más casualidades: Vigo, y su famoso mercado de venta de falsificaciones, apareció en la lista negra internacional de la falsificación publicada en febrero de 2014 por el representante de comercio del Gobierno de Estados Unidos, indicando, precisamente, la condición de esa ciudad de puerto de escala para muchas líneas de cruceros y que ese mercado “opera bajo la supervisión y control del gobierno municipal”.

La elección de Vigo como ciudad española para celebrar el Día Mundial Antifalsificación no podría resultar más acertada. Con toda seguridad, la celebración de ese Día Mundial servirá, especialmente, para concienciar a los gobernantes locales en la necesidad de sacar a su ciudad de la lista negra mundial de la vergüenza, combatiendo con mayor efectividad este tipo de actividades delictivas.




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El derecho de participación de los artistas plásticos en la reventa de sus obras, ¿Quién paga?

El derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, de siempre conocido como droit de suite es, como su propio nombre indica, un derecho de remuneración que corresponde a los autores de obras plásticas y que consiste en una participación económica en las sucesivas reventas de sus obras. La razón de ser de este derecho es bastante evidente: hacer partícipe al autor del éxito económico de sus obras, compensando así la desproporción que pudiera existir entre el precio por el cual el autor se desprendió de su obra y aquel que pudiera llegar a alcanzar en posteriores ventas en las que intervengan profesionales del mercado del arte.

Este derecho, tradicionalmente presente en la mayoría de los ordenamientos de los países de la Unión Europea,  fue objeto de armonización en el año 2011 (Directiva 2001/84/CE). El objetivo de la Directiva fue doble: por un lado, garantizar a los autores de obras de arte gráficas y plásticas la efectiva aplicación del derecho en todos los países de la Unión, y, por otro, suprimir las divergencias existentes entre las legislaciones de los países miembros que daban lugar a una diferencia de trato de los artistas en función del lugar en que se vendieran sus obras, lo que, en definitiva, devenía en un factor distorsionador del funcionamiento del mercado interior. Sin embargo, no todos los aspectos concernientes al funcionamiento de este derecho fueron objeto de armonización comunitaria. Sí lo fueron cuestiones como los beneficiarios del derecho, las operaciones sujetas, las obras a las que se refiere, la base del cálculo o las personas obligadas al pago, pero la Directiva no se pronunció, o no lo hizo claramente, sobre la identidad de la persona que deba soportar definitivamente el coste del canon. Según su artículo 1, apartado 4: “El pago del derecho (…) correrá a cargo del vendedor. Los Estados miembros podrán disponer que una de las personas físicas o jurídicas a las que se refiere el apartado 2 (profesionales del mercado del arte) que no sea el vendedor tenga responsabilidad exclusiva o compartida con el vendedor para el pago del derecho”.

En este contexto, la sociedad francesa Christie’s France SNC, dedicada a la subasta de obras de arte, estableció en sus condiciones generales de 2008 una cláusula en la que se estipulaba que en las ventas realizadas a través de esta casa de subastas, y que estuvieran sujetas al pago del derecho de participación, el comprador quedaba obligado a abonar a la firma una cantidad equivalente al importe del mismo. Christie’s France SNC percibía el dinero en nombre del vendedor y lo entregaba posteriormente a la entidad de gestión encargada de su recaudación. La SNA, una asociación competidora, estimó que las ventas realizadas por Christie’s France a las que se había aplicado la cláusula controvertida constituían un acto de competencia desleal y eran contrarias a la normativa nacional reguladora del derecho de participación. La cláusula fue declarada nula por la Cour d’Appel de París,  y Christie’s recurrió ante la Cour de Cassation, que decidió suspender el procedimiento a fin de plantear al TJUE si la regla del artículo 1.4 de la Directiva 2001/84 debía ser interpretada en el sentido de que es al vendedor a quien corresponde soportar definitivamente el pago del derecho.

La cuestión clave que determina el fallo del Tribunal (caso C-41/14) es, sin duda, la diferenciación que establece entre  la persona obligada al pago y la persona que definitivamente lo soporta. Según el TJUE, la Directiva se limita a fijar la primera de las cuestiones, pero no se pronuncia sobre la segunda. En este sentido considera que no es contraria a Derecho Comunitario una cláusula como la contenida en las cláusulas generales de Christie’s France por la que el coste del derecho es repercutido al comprador final. En definitiva, lo que viene a decir el TJUE en esta sentencia es que el objetivo fundamental de la armonización comunitaria del droit de suite es garantizar la efectiva percepción de la remuneración por parte del autor, dejando al arbitrio de los Estados la decisión sobre quién puede o debe soportar en ultima instancia el pago.



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Por qué la reforma de la ley Española ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional


El pasado mes de noviembre se publicó la última gran reforma de la Ley de Propiedad Intelectual española que ha dado lugar a una denuncia del mayor partido de la oposición ante el Tribunal Constitucional por considerar que dos regulaciones de la norma resultan contrarias a la Constitución Española. Se trata de la nueva regulación por copia privada y la imposición de un sistema de ventanilla única.

En relación con la nueva normativa relativa a la copia privada, el recurso considera que la nueva regulación de la copia privada lesiona el derecho de propiedad privada y la obligación de contribución justamente a las cargas públicas.

El partido recurrente considera que el legislador lesiona el derecho de reproducción, al realizar una regulación que impide que exista una compensación justa.

La normativa se examina como si se tratara de una regulación expropiatoria que impide que la indemnización compense enteramente la pérdida del derecho de reproducción.

La impugnación sostiene que la mutación de la compensación, a cargo de los particulares que realizan la copia, en una pago por el Estado con cargo a una partida presupuestaria conduce a que la compensación no pueda compensar el daño efectivamente soportado. Es cierto que lo menesteroso del presupuesto público español arrastrará ese resultado, pero no parece sencillo alcanzar la conclusión de principio. Y es indudable que los titulares podrán recurrir frente a la asignación concedida, si consideran que no cubre el daño sufrido.

Desde la perspectiva de la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, el recurso señala que no se cumplen los requisitos de justicia y capacidad económica a la que se debe vincular toda carga pública.

El recurrente afirma, en este sentido que el pago por el Estado de la compensación determina que todos los ciudadanos que pagan impuestos contribuyan a un gasto sin que hayan realizado copias.

En este punto, es difícil aceptar el discurso del recurso por cuanto es claro que la normativa impugnada establece que sea el Estado el que afronte el pago de la compensación, pero no crea ninguna contribución pública nueva vinculada a la misma. No parece, pues,  sencillo detectar en qué han podido ser violentados los requisitos constitucionales que deben cumplirse en el diseño de cada tributo y en la planificación del conjunto del sistema tributario.

Con el mismo argumento sostenido en el recurso, podría afirmarse que cualquier pago indemnizatorio satisfecho por el Estado está viciado de inconstitucionalidad puesto que habrán contribuido personas que ninguna relación tienen con la razón del pago.

La desvinculación entre el beneficiario de la copia privada –copista particular- y quien la paga –el Estado- plantea dudas respecto a la conformidad de la nueva regulación con la Directiva infosoc, y la interpretación que de la misma ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Un pronunciamiento próximo – a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español-, resolverá si la facultad reconocida a los Estados miembros para determinar la modalidad de financiación de la compensación –Sentencia Padawan– puede o no ser tan amplia como para que el Estado asuma la carga de indemnizar  por el daño causado por las copias de particulares.

Ahora bien, esta duda no parece que pueda convertirse en una infracción de las obligaciones constitucionales del Estado a la hora de diseñar sus figuras fiscales.


El recurso se alza también, según señalábamos más arriba, frente a la obligación que impone la reforma a las entidades de gestión colectiva de crear conjuntamente una ventanilla única donde centralizar las operaciones de facturación y pago. Esta previsión se inserta en la Ley bajo el ilustrativo título:” Medidas de reducción de los costes de transacción”, y según los antecedentes del proyecto pretende que los usuarios de contenidos musicales puedan en una única operación liquidar todas sus obligaciones frente a las numerosas entidades de gestión colectiva que pueden formularle una reclamación.

Para el recurrente dicha norma restringe en exceso la libertad de asociación. Critica, además, singularmente que la norma establezca un plazo imperativo para dar cumplimiento a la obligación e imponga el deber de financiar la ventanilla única e impida que alguna de las entidades de gestión actuales pueda controlarla.

En sectores regulados no son pocos los supuestos en que los operadores son obligados a adscribirse a una organización a la que se atribuye una determinada actividad de interés general. Véase el caso, en España, de las entidades bancarias que obligatoriamente deben pertenecer al Fondo de Garantía de Depósitos (art. 5 del decreto Ley 16/2011) y contribuir para garantizar a los particulares el dinero que tienen en los bancos.

Las Entidades de Gestión españolas son figuras de configuración legal a las que el legislador somete a un régimen regulatorio singular como condición para operar en el ámbito de la gestión colectiva y ser investidas de una serie de importantes prerrogativas. Este régimen restrictivo a la libre competencia no ha sido cuestionado hasta ahora, y determina que los operadores que deseen desarrollar una actividad de gestión colectiva, deben respetar las condiciones establecidas para ello, que se extienden a muchas determinaciones de su vida interna. A las obligaciones ya existentes, la reforma añade ahora la obligación de actuar en el mercado conjuntamente con el resto de entidades  para la facturación y el cobro, a través de un organismo que deberá ser creado por todas ellas. 


No parece que pueda deducirse la existencia de una infracción del derecho de asociación por una mayor delimitación de la actividad de las entidades de gestión. Aunque también es indudable que las restricciones que se establecen a la libertad de actuación y a la libre empresa requieren justificarse en razón al cumplimiento del interés general en juego. La norma española se redactó con el precedente de la Ventanilla única de recaudo de derechos de autor y conexos (VID) establecida por Decreto de Ley anti-trámites, aprobado en 2012 por el Gobierno colombiano. Esta norma limitaba la obligación de actuación conjunta de las Entidades sólo ante establecimientos abiertos al público –en el caso español, se hace sin restricciones- y fue declarada conforme a Derecho en la Sentencia C784-12 del Tribunal Constitucional colombiano. El Constitucional español ha seguido hasta ahora con interés la Jurisprudencia constitucional alemana, pero, puesto que el legislador parece, en este momento, inspirarse en otros modelos, no estará de más que también se tengan en cuenta las problemáticas que deriva de esas resoluciones.


N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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Se fija en cinco millones de euros la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2013

Se acaba de publicar en el BOE la Orden ECD/2166/2014, de 14 de noviembre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2013. 

Nada nuevo se dice en esta disposición, que se limita a aplicar al Presupuesto de 2013 las cantidades previamente fijadas en la Orden ECD/2128/2013, de 14 de noviembre de 2013. Cabe destacar, no obstante, la distribución de esa cantidad entre las tres modalidades de reproducción, correspondiendo el 37% a los videogramas, el 33,6% a los fonogramas y casi el 29% a los libros.

Como se recordará, el polémico sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, instaurado por el R.D. Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, fue objeto de desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre. Esta disposición establecía un régimen transitorio para facilitar el definitivo abandono del sistema anterior, en el que la recaudación se obtenía a través de gravámenes sobre equipos, aparatos y soportes de reproducción hacia uno nuevo financiado por todos los ciudadanos a través del Presupuesto General. Fundamentalmente, la transición de un sistema a otro se llevó a cabo mediante un procedimiento de concesión de entregas a cuenta a las entidades de gestión en concepto de compensación equitativa correspondiente al ejercicio 2012. Tal y como se fijaba en la Disposición transitoria 2ª del Real Decreto, si el importe de estas entregas a cuenta fuera inferior a la liquidación definitiva del ejercicio 2012, la diferencia sería imputada al concepto presupuestario correspondiente del ejercicio del año siguiente. Dado que la cuantía final para el 2012 se fijó en 8.636.728,09 euros y las entregas a cuenta se hicieron por un total de 3.636.728,09 euros, los cinco millones restantes son los que ahora se aplican al ejercicio del 2013.

Si bien esta cantidad dista mucho de los 115 millones que se venían recaudando con anterioridad a 2011, el panorama puede empeorar aún más en los años venideros como consecuencia de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que entrará en vigor el próximo mes de enero y uno de cuyos puntos fundamentales consiste en restringir al máximo el concepto de copia privada. Esta restricción del límite serviría para justificar una asignación presupuestaria aún menor. Con todo, no pueden perderse de vista las cuestiones prejudiciales que sobre la financiación de la copia privada en España ha planteado nuestro Tribunal Supremo ante el TJUE y cuya resolución podría hacer peligrar el sistema actual. 



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La reforma a trompicones de la Ley de Propiedad Intelectual *

La modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, que acaba de ser publicada en el BOE como Ley 21/2014, se anuncia como un paso necesario en una reforma integral de mayor calado que, aunque prometida al comienzo de la legislatura, ya no se llevará a cabo en lo que queda de mandato.

El Gobierno dice –en la norma- haberse limitado voluntariamente a intervenir en tres asuntos que consideraba urgentes: copia privada, entidades de gestión y medidas antipiratería.

En realidad el alcance de su texto es más amplio. Aborda, entre otros temas, dos normas europeas, que era imperativo transponer a nuestro Ordenamiento. Se trata de la Directiva que amplía el plazo de protección de los fonogramas hasta los 70 años (Directiva 2011/77/UE). Y la Directiva sobre obras huérfanas que facilita el uso por instituciones culturales de obras cuyos titulares no puedan ser localizados (Directiva 2012/28/UE).

La reforma incorpora también la conocida como tasa Google, por la que se persigue que los agregadores de fragmentos de noticias paguen una remuneración a las publicaciones de las que extraen los contenidos. Google News ha evitado, hasta ahora, el pago de compensaciones directas de este tipo en Francia, Alemania o Bélgica.

Sus márgenes se reducen con la nueva regulación: Un nuevo derecho de remuneración de gestión colectiva obligatoria. Pero me temo que no paliará gran cosa el deteriorado negocio tradicional de los diarios.

En el ámbito del polémico asunto de la copia privada, la reforma confirma la decisión del gobierno de asumir la financiación pública de la compensación a satisfacer al sector cultural. Como quien tiene que pagar siempre ambiciona un precio barato, la regulación hace un favor a los Cuentas del Estado, al delimitar muy restrictivamente los supuestos amparados por la copia privada que serían compensables. Naturalmente tan alicorta configuración convierte en ilícitas conductas que hasta ahora no lo eran.

Pese a todo, el consumidor no tiene que inquietarse gran cosa, ya que es difícil que las Entidades de Gestión se dediquen a perseguir esos actos. Son los Presupuestos Generales los que correrán con el riesgo, ya que la operación tiene las debilidades del mal pagador. Tanto la operación de asumir el pago por el Estado de un derecho privado como la delimitación de la copia privada pasarán a ser enjuiciadas en Europa como se advierte de las cuestiones prejudiciales que se han suscitado recientemente por el Tribunal Supremo.

La regulación de las Entidades de Gestión es otro ámbito en el que el gobierno no ha dibujado tampoco un diseño acabado. En menos de un año, tendrá que volver a enmendar esta reforma para integrar en nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva sobre Entidades de Gestión aprobada en marzo de 2014 (Directiva 2014/26/UE). 

La Comisión Europea está impulsando cambios para lograr el nacimiento de un mercado competitivo como camino de mejora de los servicios de licenciamiento.La consecuencia natural será un mercado más abierto con una clara reducción del peso de los intermediarios, especialmente de aquellas entidades con vocación exclusivamente nacional. El Gobierno ha dejado para más tarde afrontar esta nueva realidad. Su preocupación se ha constreñido a atribuirse mayor capacidad de control sobre las Entidades españolas y en ajustar sus tarifas: todas ellas estarán obligadas a negociar nuevamente sus precios a lo largo del año 2015, y el usuario podrá beneficiarse de una bonificación durante la negociación. No protestan en vano esas Organizaciones.

En el área de la represión de la piratería, la reforma ha ampliado el perímetro de los intermediarios frente a los que se puede actuar en una acción por infracción. 

Por un lado, la regulación contempla que la Comisión de Propiedad Intelectual pueda dirigirse contra páginas de enlaces a contenidos albergados por terceros sin autorización de los titulares. Este remedio había sido una reclamación central de los titulares. En todo caso, la cuestión de los enlaces tendrá que pasar el filtro de los tribunales que, en no pocas ocasiones, han sido favorables a reconocer a estas páginas la misma inmunidad legal concedida a los meros intermediarios de servicios técnicos. 

Por otro, la nueva normativa obliga a colaborar en los procesos contra infractores a las empresas que les prestan servicios de telecomunicaciones, de comercialización o de pago. La activación de estas medidas no es sencilla y requerirá que la Administración encargada abandone la tibieza con la que ha actuado hasta ahora. No tardaremos en conocer el resultado de estas medidas en unos meses. 

En definitiva, una nueva reforma más, llena de parches y urgencias bajo la eterna e incumplida promesa de emprender una revisión futura e integral de la Ley.


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* Versión del artículo publicado en Expansión el 16.10.2014

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