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ELZABURU: 150 años en 150 palabras


En ELZABURU no miramos hacia atrás, nos movemos hacia adelante. Sabemos, que el fulgor del pasado enciende el porvenir y creemos que la identidad de una Firma profesional no es una página en blanco ni una página escrita: es una página que se escribe cada día con el esfuerzo entusiasta de toda nuestra plantilla.


Este es nuestro secreto: la alegría que inspira nuestro trabajo, el afecto mutuo, la complicidad en una causa común. En la búsqueda de la mejor solución para nuestros clientes, nos gusta creer que vemos cosas que nadie ha visto en las cosas que todo el mundo ve. Pero tenemos presente que el tabique que separa la autoconfianza de la arrogancia es muy fino. ¡La humildad no está reñida con la grandeza!.

Dentro de 150 años no estaré aquí para decirlo. Lo hago ahora: es un orgullo presidir esta Firma, es un orgullo trabajar para nuestros clientes.

Alberto de Elzaburu














*Con citas de José Manuel Caballero Bonald y Paul Valery

Nuevos negocios y aplicaciones: Big Data y la evolución del Internet de las Cosas. Una segunda revolución industrial

Situación Actual y Cifras

El creciente uso de dispositivos móviles y el desarrollo de las redes sociales han dado lugar a una segunda revolución industrial, produciendo un crecimiento exponencial de datos disponibles a través de contenidos multimedia compartidos, junto con la existencia de tecnología que extrapola ingentes cantidades de datos estructurados y no estructurados, de diferentes fuentes, en diferentes formatos, en información analítica, que mejora las decisiones de negocio y ofrece la posibilidad de trazar, evaluar, analizar, medir, comparar datos, cifras, comportamientos, hábitos, quién hizo qué, cuándo y dónde – de manera casi instantánea, dando lugar a la era del Big Data y a la evolución del Internet de las Cosas, “IoT”.
Las cifras/estadísticas señalan que en 2010, había aproximadamente 80 millones de dispositivos M2M a nivel mundial, pero en 2020, se espera que esta cifra alcance los 50 billones americanos. En 2015, la Asociación de Electrónica de Consumo, “CEA”, espera que haya 25 mil millones de dispositivos conectados. Según la CEA, habrá 42 millones de coches inteligentes en 2017, y la Global Telecommunication Association,“GSMA”, predice que el Internet de las Cosas producirá $ 4.5 trillones (con una “t”) de ingresos en 2020- 635 mil millones dólares de los cuales procederán de servicios de juego y entretenimiento. Otros expertos prevén que el mercado mundial de soluciones IoT crecerá desde los $1.9 trillones del año 2014 hasta los $7.1 trillones (también americanos) en el año 2020.

Usos: Teleco, Bancario, Retail, Moda, Música, Inteligencia artificial, Robótica, Medicina

Para obtener el máximo impacto en los negocios, se requiere una combinación de personas, procesos y tecnología (herramientas de análisis). El Big Data se está empleando en el marketing personalizado usando las aplicaciones e información de las redes sociales, en información geográfica para análisis de desplazamientos, procesamiento de información de dispositivos en tiempo real, complejos análisis sobre un gran número de datos en minutos, predicción de necesidades individuales, etc. 
A través del Big Data se están implantando nuevas actividades comerciales y creando nuevos hábitos como formas de compra, aplicaciones y negocios principalmente en el sector de las telecomunicaciones, bancario, retail, moda, música, inteligencia artificial, robótica o medicina, lo cual plantea no sólo cuestiones jurídicas sino también éticas.

Concretamente, en el sector bancario en una entrevista que se efectuó a Marco Bressan, presidente ejecutivo de BBVA Data & Analytics, éste afirmaba que “El Big Data nos permite redefinir las fronteras de nuestros servicios”. Según Bressan, “en el Banco se trata un pago como un objeto hermético, cuando en realidad cada pago contiene muchísima información sobre el comportamiento de nuestros clientes, de hecho la capacidad de información de un ‘like’ palidece en riqueza frente al valor que se desprende de un simple pago. Se puede considerar que un ‘like’ es una intención de voto, cuando un pago es un voto concreto. Hay que tener en cuenta que en el Banco no sólo tenemos pagos, sino que tenemos movimientos de cuentas, contratos, correos, llamadas telefónicas y más información de millones de clientes.”
Respecto a la pregunta de ¿Qué tiene de cierto eso de que gracias al big data podremos anticiparnos a los acontecimientos? Bressan afirmaba que “el verdadero valor del big data será cuando se explote la capacidad de grandes volúmenes de información para anticipar el futuro.Y lo que es más el Big Data producirá un cambio en la forma de hacer negocios: ..en la medida en que mejoremos la capacidad predictiva, la forma de hacer negocios y de relacionarnos con los clientes cambiará de forma drástica. ¿Qué sentido tendrá pensar en segmentos de clientes cuando seamos capaces de predecir necesidades individuales?
Los operadores de Teleco también están empezando a ver cómo la oferta de servicios de muy bajo costo puede aportar información para la generación de servicios aún más provechosos en el mundo del Big Data. Véase,por ejemplo, aquí. En España están empezando a aprovechar este recurso. Los operadores ven en el Big Data una forma de obtener ingresos atípicos mediante el desarrollo de nuevos negocios relacionados con el marketing y la publicidad, vendiendo estos datos, después de su análisis y moldeado, para que otras empresas puedan hacer uso y sacar beneficio, como hacen las OTT. 
En el mundo Retail, los usos prácticos del Big Data no son una mera teoría. La cadena inglesa Tesco ha incrementado el 12 por ciento sus ventas, durante los primeros ensayos, al utilizar el análisis de datos para determinar qué artículos top descontar y cuándo. Así, a través de su subsidiaria Dunnhumby, una compañía de información de compras, Tesco rastrea y sigue los datos de ventas de 16 millones de familias, que representan aproximadamente 6 millones de transacciones al día usando Tesco Clubcards y acumulando puntos de recompensa. La empresa también se beneficia vendiendo sus datos de compras a otras empresas. El programa está sujeto a controversia, debido a que algunos críticos dicen que a los compradores no se les informa de que sus datos están siendo utilizados para beneficio de Tesco. La compañía argumenta que se trata sólo de identificar tendencias, no  de hurgar en las vidas de sus clientes.
En el mundo de la Moda también ha llegado el uso del Big Data y el Internet de las cosas, customizando ropa que se encuentra en catálogos virtuales, a través de probadores que se encuentran en las páginas web de las empresas, creando versiones en 3D de los clientes, para ver qué tal les puede sentar la ropa, cambiando los hábitos de compra, generando experiencias de consumo e involucrando/incitando a los consumidores a compartir sus gustos, compras o gustos de sus familiares. Los consumidores son “trackeados”, seguidos, perseguidos y vigilados en grandes almacenes para optimizar stocks, inversiones en marketing y moda: Véase aquí y aquí
Y lo mismo ocurre en el mundo de la Música, en la que se predicen los gustos musicales.
En este sentido, utilizando el big data y la información obtenida a través de Google se puede llegar a predecir 100% el comportamiento humano y a través de ello obtener información para vehículos autónomos, sin conductor, y marketing personalizado, seguros escolares, etc, véase en este sentido aquí.  
Y un paso más allá, la inteligencia artificial da lugar a nuevas realidades como robots que entienden tus emociones.

¿Y donde están los límites?

El uso que del Big Data y del IoT se está efectuando tiene dos caras, y la negra es escalofriante, puesto que al compartimentar, segregar, dividir y categorizar el comportamiento de las personas, podemos llegar a convertirnos en dioses equivocados, limitando posibilidades y creando más desigualdades. El cine nos ha dejado buena muestra de ello en películas como Gattaca, Minority Report, Enemigo Público, Blade Runner e Inteligencia Artificial entre otras. 
Por otro lado, ante tanta información, y tan íntima y valiosa, surgen cuestiones respecto a la obtención, el consentimiento, el derecho de información, los derechos arco, la anonimización y la seguridad y protección de dichos datos. Un ejemplo de esta otra cara es que los datos se están convirtiendo en una herramienta poderosa en la educación, y en algunos casos no tan positiva, desde la obtención de datos sobre gustos y tendencias en menores y manipulación de los mismos, cómo en base a algoritmos las escuelas están utilizando datos para colocar a los estudiantes no sólo en su nivel de aprendizaje adecuado, sino incluso para recomendar y determinar en qué tema deben especializarse. Véase aquí y aquí.

Regulación

La Agencia Española de Protección de Datos ha calificado el big data como “nueva revolución”, “…sin olvidar que esta metodología de tratamiento de datos puede generar grandes beneficios sociales, también ha subrayado que entraña notables riesgos para los derechos de las personas. El big data se emplea principalmente para hacer predicciones, tratando aspectos referentes a qué está ocurriendo o qué va a ocurrir pero no por qué se han producido o van a producir. Con ello se pueden extraer conclusiones sobre individuos, señalar su tendencia a realizar determinadas conductas, o predecir su probabilidad de encontrarse en determinados estados, como situaciones económicas o enfermedades, entrañando un alto riesgo de discriminación”.
En este contexto, el Grupo de trabajo del artículo 29, “WP29”, ha emitido dos dictámenes el 16 de Septiembre del 2014 uno relativo al Big Data y otro al IoT, precisando que no es necesaria una legislación específica en la materia, ya que las Directivas 95/46/CE de Protección de Datos, así como la Directiva 2002/58/CE modificada por la Directiva 2009/136/CE son de directa aplicación en estas materias junto a la ley del Estado miembro en el que se sitúe el establecimiento del responsable si el tratamiento de datos se efectúa en dicho establecimiento. Si el responsable del tratamiento no está en la UE pero hace uso de equipamiento situado en el territorio de un Estado miembro, será también de aplicación la Ley del Estado Miembro. Todos los objetos utilizados para recoger y tratar datos personales para efectuar servicios IoT se consideran, según el Dictamen, como equipamiento, de acuerdo con la Directiva 95/46/CE, y nos referimos tanto a dispositivos propios del servicio como a terminales de los dispositivos de los usuarios (smartphones o tablets).

El WP29 recomienda que:

  • Se aplique el principio de privacidad por diseño y defecto.
  • Se efectúen evaluaciones de impacto en la privacidad (PIA), antes de lanzar nuevas aplicaciones.
  • Se informe debidamente a los usuarios sobre el uso, finalidad de tratamiento de sus datos y sus derechos, y si no se ha hecho, se utilicen los datos anónimamente. Los usuarios deben de poder ejercitar sus derechos Arco, de una manera que sea fácil y asequible.
  • La información  sobre el uso de los datos (artículo 5 LOPD), métodos para solicitar el consentimiento y políticas de consentimiento deben de ser fáciles, agiles, entendibles y adaptadas a los usuarios. Con respecto a los dispositivos y aplicaciones, se les debe de aplicar los criterios del PET (Privacy Enhanced Tecnologies) y deben de ser diseñados teniendo en cuenta la privacidad y así poder informar adecuadamente a los usuarios de los criterios anteriores.
  • Debe de tenerse en cuenta el Dictamen sobre apps del WP29 (Opinion on Smart devices, Febrero 2013).
  • En el caso de que se utilicen datos agregados, las empresas deben borrar los datos brutos inmediatamente y lo antes posible, tras la recogida de los mismos.


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Nuevo pronunciamiento del TJUE sobre la interpretación de los arts.1 y 3 del Reglamento CE 469/2009 en materia de CCP’s para medicamentos

En sentencia dictada el pasado día 15 de enero el TJ (Sala 8ª) ha resuelto una nueva cuestión prejudicial referida a la interpretación de los arts. 1 (b) y 3 (a), (b) del Reglamento 469/2009 en materia de certificados complementarios de protección (CCPs) para medicamentos (Asunto C-631/13).

Para la comprensión del sentido del fallo del TJ, es importante poner de manifiesto los siguientes extremos:

– La cuestión prejudicial se plantea en el marco de un litigio entre el titular de una patente europea que reivindicaba la proteína D y la Oficina austriaca de Patentes. 

– La proteína D estaba presente en una vacuna pneumocócica para uso pediátrico denominada Synflorix que había sido objeto de la correspondiente autorización de comercialización (AC). 

– La proteína D no estaba contenida en cuanto a tal en el Synflorix sino que estaba presente mediante un enlace covalente con otros principios activos.

– Al margen del referido efecto covalente de la proteína D en el Synflorix, la proteína D tiene asimismo un efecto inmunógeno propio contra la bacteria Haemophilus influenzae. No obstante, la AC del Synflorix solo se refería a la proteína D en calidad de proteína transportadora y en la AC no se hacía ninguna referencia explícita a sus efectos terapéuticos propios (como vacuna contra la Haemophilus influenzae).
 
El TJ responde a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal austriaco señalando:

– Primero, que el Reglamento comunitario no se opone a que un principio activo pueda dar lugar a la concesión de un CCP en aquellos casos en los que el referido principio se halle en enlace covalente con otros principios activos integrados en la composición de un medicamento.

– Segundo, que el Reglamento comunitario se opone por el contrario a la concesión de un CCP para un principio activo cuyo efecto terapéutico o inmunológico no esté comprendido en las indicaciones terapéuticas cubiertas por los términos de la AC. En el caso que nos ocupa, el TJ argumenta que en el marco del expediente de evaluación de la solicitud de AC del Synflorix, no se incorporó ningún ensayo ni dato sobre los efectos terapéuticos de la proteína D contra la Haemophilus influenzae que pudiera haber retrasado la explotación comercial de la patente base. Por ello, la concesión de un CCP en estas circunstancias hubiera resultado contraria al objetivo perseguido por el Reglamento comunitario consistente en compensar parcialmente el retraso sufrido en la explotación comercial de una invención patentada debido a la duración innecesaria de la obtención de la primera AC en la Unión.

– Y tercero, el Reglamento comunitario debe interpretarse en el sentido de que una proteína transportadora conjugada con un antígeno polisacárido por medio de un enlace covalente únicamente podrá calificarse de principio activo si se determina que la mencionada proteína produce un efecto farmacológico inmunológico o metabólico propio cubierto por las indicaciones terapéuticas de la AC. La comprobación de este último extremo corresponderá en todo caso al órgano jurisdiccional remitente a la vista de las circunstancias del caso. 

En su segunda y tercera respuestas, el TJ rechaza las tesis del solicitante del CCP sobre la proteína D y acoge las tesis defendidas por la Comisión Europea.


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Caso SGAE: una particular aplicación de la doctrina europea en España


La reciente resolución de 6 de noviembre de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), que ha sancionado de nuevo a la Entidad de Gestión colectiva española -Sociedad General de Autores y Editores- con una multa de 3,1 millones de euros, al exigir una tarifa excesiva en el licenciamiento de conciertos, es un caso en el que se pretende aplicar la doctrina europea.

La resolución es de especial interés porque la autoridad de la competencia española interpreta la doctrina europea sobre el método de análisis de la equidad de una tarifa, y lo hace con ribetes propios que entrañan particularidades en su aplicación que, sin duda, sirven para consolidar las expectativas generadas por su informe de 2009, pero que generan no pocas incertidumbres si se consolidara esta línea interpretativa.

En Europa, el sector de la gestión colectiva de obras musicales usadas en conciertos, se caracteriza por la inexistencia de competencia. Con carácter general, cada entidad es la única proveedora de licencias en su territorio. De esta manera, la Sociedad española, SGAE, es la única entidad que representa en España, el repertorio propio y el internacional por mandato de las sociedades extranjeras, manteniendo la posición monopolística tradicional.

La tarifa de SGAE para licencias de conciertos está fijada con carácter general en un 10% del importe generado por la venta de las entradas y su otorgamiento está sujeto a una serie de condiciones que garantizan los derechos que administra la entidad. Estas fueron denunciadas por la Asociación que reúne a las empresas organizadoras de conciertos (APM) en el año 2005. Este expediente resultó, en un primer momento archivado por las autoridades de la competencia, pero fue reabierto en virtud de una resolución del Tribunal Supremo español, y dio lugar a una nueva investigación que ha concluido en noviembre de 2014, afirmando que la tarifa de la entidad es abusiva.


De las numerosas cuestiones que suscita el enjuiciamiento de la autoridad española en relación con la línea jurisprudencial europea, merece especial atención: a) el criterio menos estricto que el aplicado por el TJUE para apreciar abuso; b) la apreciación de los contratos de representación recíproca y c) el trato de igualdad a todos repertorios e incluso d) la aplicación de la tarifa de origen o de destino.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó los criterios de análisis para enjuiciar la equidad de una tarifa de una Entidad de Gestión en sus Sentencias de 13 de julio de 1989, caso Tournier [Asunto 395/87] y caso Lucazeau [Asunto 110/88, 241/88 y 242/88].

En estos casos El Tribunal de Justicia europeo aceptó la propuesta que realizaban los Tribunales franceses: comparar las tarifas de entidades de gestión para detectar si existía un precio anormalmente alto.

Este análisis al que llamaremos “test Tournier” es al que se acoge, en principio, la autoridad de la competencia española en el caso que examinamos.

En primer lugar, conviene examinar la singular interpretación de los criterios usados por la jurisprudencia comunitaria para aplicar el test Tournier de comparación con las tarifas de otras sociedades. Hasta ahora, el test resultaba positivo si las tarifas examinadas “son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes estados miembros” (TJUE de 27 de febrero de 2014, asunto C-351/12). En el presente caso, según se ha mencionado, el análisis comparativo no arroja un resultado en el que la tarifa sea notablemente más cara que la aplicada en “la mayoría de los Estados miembros” (folio 5455 de la resolución).

A partir de esta constatación, la Autoridad de la Competencia española adopta una estrategia novedosa: toma como referente no las tarifas de todas las Entidades de Gestión europeas, sino la de la sociedad cuyo repertorio es preponderante en el mercado de conciertos español. Asi, el supervisor llama la atención porque la tarifa de SGAE para conciertos triplica la de la entidad de gestión británica (3%) para estos mismos usos; señalando la Resolución que tal diferencia es muy significativa.

En segundo lugar, conviene repasar la apreciación que formula la decisión española sobre la acción combinada de la alta tarifa española y los contratos de representación recíproca que aseguran el mismo trato a los autores británicos administrados por la entidad.

La resolución, en este punto, revela que la Autoridad española de competencia considera que el efecto que causan los contratos de representación recíproca en la posición de domino de las Entidades de Gestión requiere que la Entidad sea especialmente responsable en su actuación de las tarifas, llegando a poner en tela de juicio el igual trato por la Entidad a los administrados con independencia de origen y la aplicación de la tarifa de destino.

A partir de esta apreciación, la resolución considera que SGAE no actúa de conformidad con la especial responsabilidad que le incumbe por su posición monopolística, al  no justificar la diferencia entre sus tarifas y las británicas, y mantener unos precios que dificultan la entrada de competidores en el mercado español.

Aunque la resolución no desarrolla el asunto del precio a aplicar –tarifa de destino o tarifa de origen-, merece la pena hacer una pequeña reflexión al respecto. Es claro que uno de los debates inconclusos que afecta a la práctica de las entidades de gestión colectiva tiene que ver con la tarifa en licencias extraterritoriales [en territorios que no sean los del emplazamiento principal de la entidad de gestión] sean o no multiterritoriales [por explotación que se produce en varios territorios, siendo el caso prototípico, internet].

En conclusión, se trata de una resolución que se aparta de la interpretación segura del método de análisis aplicado por la Jurisprudencia comunitaria, que resulta muy crítica con el efecto red de los contratos de representación recíproca, pero que, en lugar de explorar nuevas fórmulas de análisis para fundamentar su decisión, parece forzar aquellas que han conducido a conclusiones muy distintas a nivel europeo.

N.B. Versión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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Las patentes esenciales para una norma pierden terreno

Las recientes conclusiones del Abogado General en el caso Huawei v ZTE (C-170/13) suponen una ruptura con los criterios restrictivos establecidos por el Tribunal Supremo Alemán (BGH) en el asunto Orange Book (traducción al inglés de la sentencia) relativo al encaje de las patentes esenciales para una norma con el derecho de la competencia. Representan así mismo un apoyo a la posición mantenida por la Comisión Europea, que se ha mostrado siempre muy crítica con la resolución Orange Book.

El Abogado General inaplica las normas establecidas por el BGH en el asunto Orange Book, porque esa controversia giraba alrededor de una norma de facto mientras que la patente objeto de las actuaciones afecta a una norma acordada en un proceso de estandarización realizado por el European Telecommunications Standards Institute en el que habían participado Huawei y ZTE. De hecho, Huawei había accedido a conceder a terceros una licencia en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias (FRAND en sus siglas inglesas)

El BGH sostenía que la solicitud de cese por parte del titular de una patente que goza de una posición dominante, sólo se podría considerar abusiva si el presunto infractor hubiera hecho una oferta incondicional y vinculante, sin que pudiera limitarse ésta a los casos en los que se hubiera probado la infracción de la patente.

El Abogado General, sin embargo, considera que es el titular de la patente el que está obligado a enviar un requerimiento previo advirtiendo sobre la presunta infracción y ofreciendo a su vez una licencia bajo condiciones FRAND de empleo habitual.

El presunto infractor estaría entonces facultado a presentar una contra-oferta, pudiendo el titular de la patente solicitar el cese a un tribunal sólo en el caso de que la contra-oferta pudiera considerarse banal o una mera táctica dilatoria. El presunto infractor se podría reservar asimismo el derecho a impugnar la validez de la patente y la existencia de la infracción.

Si el TJ decide finalmente aceptar la opinión del Abogado General, los derechos que disfrutaban los titulares de las patentes esenciales para normas bajo el “criterio Orange Book” se verán claramente restringidos. 


Autor: Colm Ahern

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