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¿Cómo determinar el plagio de un sabor? El caso LEVOLA.

En un caso reciente ante el TJUE, el tribunal remitente plantea una serie de cuestiones prejudiciales en torno a la compatibilidad del Derecho de la Unión Europea con la protección por Derecho de autor del sabor de un alimento y a los requisitos que, en caso de que tal protección sea posible, ha de cumplir el sabor.

En el año 2007, un comerciante de productos frescos neerlandés creó el “Heksenkaas”, un queso para untar a base de nata y finas hierbas. Tal fue el éxito de este producto que 4 años más tarde una importante empresa de alimentación holandesa compró los derechos de propiedad intelectual sobre el queso en cuestión. El 10 de julio de 2012 se concedió, además, una patente por el método de producción del Henksenkaas.

Dos años más tarde, en 2014, otra empresa holandesa -Smilde Foods- comienza a producir para una cadena de supermercados un producto llamado “Witte Wievenkaas”.

Levola presentó una demanda contra Smilde ante el Tribunal de Primera Instancia de Güeldres. El 10 de junio de 2015, el Tribunal dictó sentencia desestimando las pretensiones de Levola sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo (la de si un sabor puede ser objeto de protección por Copyright) al considerar que Levola no había identificado cuáles eran los elementos del sabor que dotaban al Heksenkaas de un carácter propio y singular.

En este sentido, el Tribunal de Justicia considera que el concepto de obra contemplado en la Directiva 2001/29 exige la existencia de una expresión externa identificada con suficiente precisión y objetividad, lo cual no se da en el caso de un sabor. Es en definitiva la imposibilidad de definir de forma objetiva y precisa el objeto de la protección, con la inseguridad jurídica que ello implica, lo que determina que un sabor no pueda ser calificado como una obra intelectual.

La sentencia del TJUE pone en evidencia que el Derecho de autor limita su ámbito de aplicación a las creaciones que puedan ser percibidas por la vista y por el oído. A día de hoy, las creaciones “gustativas” y, por analogía, “las olfativas” quedan al margen de esta rama del Derecho.

  N.B. Resumen del artículo publicado en Kluwer Copyright Cases: 

Autora: Patricia Mariscal

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Condena por almacenamiento con fines comerciales de mercancías que infringen el derecho de autor, almacenadas incluso en lugares separados al lugar de la venta

Fuente: Pixabay

La sentencia del TJUE (Caso Syed, C-572/17) del pasado 19 diciembre se dicta en el contexto de una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Suecia en un procedimiento penal tramitado por la Fiscalía de dicho Tribunal contra el Sr. Imran Syed por violación de marcas y del derecho de propiedad intelectual sobre las obras literarias y artísticas.

El Sr. Syed regentaba un comercio minorista en Estocolmo (Suecia) en el que vendía prendas de vestir y accesorios que portaban motivos relativos a la música rock. Además de los productos puestos a la venta en la tienda, el Sr. Seyd guardaba mercancías de este tipo en un almacén contiguo y en otro situado en Bandhagen (Suecia), que se encuentra a las afueras de Estocolmo, constando que la tienda del Sr. Syed se abastecía con regularidad de mercancías procedentes de esos almacenes.

Se suscita la cuestión de si las mercancías que una persona tiene en un almacén y que portan un motivo protegido pueden considerarse puestas a la venta cuando esa persona ofrece a la venta mercancías idénticas en un comercio al por menor que regenta.

El TJUE recuerda en esta sentencia que una operación de este tipo puede constituir una vulneración del derecho exclusivo de distribución (artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2001/29) aunque dicha operación no vaya seguida de una transmisión al adquirente de la propiedad de la obra protegida o de su copia (citando expresamente su sentencia de 13 de mayo de 2015, Dimensione Direct Sales, C‑516/13. Para comentario de esta sentencia en este blog, aquí). Por lo tanto, puede constituir una vulneración de dicho derecho de distribución un acto previo a la realización de una venta de una obra o de una copia de una obra protegida por un derecho de autor llevado a cabo sin la autorización del titular de ese derecho y con el objetivo de realizar dicha venta. Aunque la realización de la venta no es un elemento necesario para caracterizar una vulneración del derecho de distribución, sí debe probarse, en todo caso, que las mercancías de que se trate están efectivamente destinadas a ser distribuidas al público sin la autorización del titular del derecho, en particular mediante una puesta a la venta, en un Estado miembro en el que la obra se encuentre protegida.

El hecho de que una persona que vende en una tienda mercancías que portan motivos protegidos por un derecho de autor sin la autorización del titular de ese derecho almacene mercancías idénticas puede constituir un indicio tendente a demostrar que las mercancías almacenadas también están destinadas a ser vendidas en esa tienda y, por tanto, que ese almacenamiento puede constituir un acto previo a la realización de una venta susceptible de vulnerar el derecho de distribución de ese titular.

Si bien la distancia entre el lugar de almacenamiento y el lugar de venta puede constituir un indicio para demostrar que las mercancías consideradas están destinadas a ser vendidas en ese lugar de venta, ese indicio no puede ser decisivo por sí solo. En cambio, dicho indicio puede tomarse en consideración en un examen concreto del conjunto de los elementos que puedan ser pertinentes, como, por ejemplo, el abastecimiento regular de la tienda con mercancías procedentes de los almacenes de que se trata, datos contables, el volumen de ventas y de pedidos en relación con el volumen de las mercancías almacenadas y los contratos de venta en curso.

La sentencia acaba finalmente declarando que el almacenamiento por un comerciante de mercancías que portan un motivo protegido por un derecho de autor en el territorio del Estado miembro de almacenamiento puede constituir una infracción del derecho exclusivo de distribución cuando dicho comerciante ofrece para la venta en una tienda sin autorización del titular de dicho derecho de autor mercancías idénticas a las que almacena, siempre que las mercancías almacenadas estén destinadas efectivamente a la venta en el territorio del Estado miembro en el que se encuentra protegido dicho motivo. La distancia existente entre el lugar de almacenamiento y el lugar de venta no puede constituir, por sí sola, un elemento decisivo para determinar si las mercancías almacenadas están destinadas a la venta en el territorio de ese Estado miembro.

Con esta sentencia, el TJUE viene a poner orden, una vez más, al problema de los actos o medios previos a la venta de productos que infringen los derechos de autor que, lamentable y dolorosamente, afectan a los creadores con excesiva frecuencia.

Autor: Juan José Caselles
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Un pulso entre titulares de derechos e internautas

(Vía Pixabay)

Desde que se hizo pública en el año 2016, la propuesta de Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital se ha convertido en un auténtico pulso entre titulares de derechos de propiedad intelectual y usuarios de internet, aglutinados y representados estos últimos en las principales Asociaciones de Internautas.

La propuesta de Directiva surge, como su propio nombre indica, con el objetivo de armonizar y adaptar el Derecho de autor a los nuevos usos y modelos de explotación de las creaciones intelectuales que son consustanciales a la era de internet y las nuevas tecnologías.

Si hace unos años internet era -para el usuario medio- una fuente de información, ahora es cada vez más, un vehículo de expresión. Cada día, millones de usuarios comparten (twitean, retwitean, taggean, etiquetan) contenidos de todo tipo: fotos, vídeos, textos, memes, comentarios… El problema surge cuando lo que se comparte tiene dueño y no se le ha pedido permiso o, lo que es más grave, cuando hay un tercero que obtiene un beneficio económico a partir del contenido compartido, quizá de forma inocente y altruista, por el usuario.

Las enmiendas al texto de la propuesta de Directiva, aprobadas en el Parlamento Europeo el pasado mes de septiembre, reflejan en gran medida el sentir de autores, artistas, editores y otros titulares de derechos que buscan desesperadamente poner coto a la cultura del “compartir lo ajeno” en un espacio donde parece que la libertad de expresión ha de prevalecer sobre cualquier otro derecho.

En el debate parlamentario, la manzana de la discordia (o al menos una de ellas) ha sido la relativa a la obligación de los prestadores de servicios que comparten contenidos en línea de concluir acuerdos con los titulares de derechos para evitar que los usuarios de estas plataformas puedan subir a la red contenidos protegidos por Derechos de autor o que, en el caso de hacerlo, el titular reciba la pertinente remuneración.

Hasta ahora, este tipo de prestadores (Youtube, por ejemplo) únicamente tenían la obligación de arbitrar mecanismos de retirada de contenidos en aquellos casos en los que el titular de derechos denunciaba la puesta a disposición de un contenido protegido (el llamado protocolo de notice and take down). Si la redacción del texto del artículo 13 aprobado en el Parlamento prospera, parece que se impone a los prestadores de estos servicios una obligación ex ante de monitorear y filtrar los contenidos que los usuarios pretenden subir.

Este artículo 13 ha sido objeto de fuertes críticas y ha sido calificado por ciertos colectivos como un ataque a la libertad de expresión y a la pluralidad de opiniones en la red. Una lectura del texto completo del precepto y de los considerandos concordantes debería conducir a una opinión un poco más moderada, ya que la obligación de filtrado sólo afectará a aquellos prestadores que actúen con ánimo de lucro, almacenen y pongan a disposición del público una “cantidad significativa” de obras protegidas, y no tengan la condición de “pequeñas o medianas empresas”. El precepto excluye expresamente a las enciclopedias on line y a los repositorios de tipo científico o educativo.

Similares reacciones han generado las enmiendas al artículo 11, que prevén el establecimiento de una remuneración en favor de los editores de prensa por el uso digital de sus publicaciones. Esto no supone ninguna novedad para España, pues nuestra Ley de Propiedad Intelectual recoge desde el año 2014 la popularmente conocida como “tasa Google”, que motivó precisamente que esta compañía procediera a la retirada en España del servicio Google News. La norma europea es considerablemente más laxa que la española, pues limita la obligación de remunerar a 5 años, mientras que la española no fija un límite temporal específico.

La polémica que han generado estos dos preceptos ha dejado en la sombra otras cuestiones no menos relevantes que han sido introducidas por primera vez en el texto de la Directiva tras el debate parlamentario del 12 de septiembre.

Una de ellas es la creación de un derecho de revocación en favor de autores y artistas que han cedido sus derechos en exclusiva. El artículo 16 impone a los Estados el establecimiento de normas que permitan a los creadores recuperar sus derechos cuando, transcurrido un tiempo prudencial (que variará dependiendo del tipo de explotación), el licenciatario en exclusiva no explote la obra. En el caso español, esta obligación permitirá por fin dar sentido y convertir en una obligación real y concreta aquella que el artículo 48 TRLPI impone en abstracto al cesionario en exclusiva.

Otra cuestión que ha pasado prácticamente de puntillas, si no inadvertida, ha sido la relativa al reconocimiento de derechos de propiedad intelectual a los organizadores de eventos deportivos. El artículo 12 a) no especifica qué ha de entenderse por “organizador de un evento deportivo”, ni siquiera qué es un evento deportivo, siendo éste un término lo suficientemente amplio como para dar cabida a todo tipo de interpretaciones.

En todo caso, la partida no acaba aquí. El texto definitivo deberá ser objeto de votación por el Pleno del Parlamento europeo a primeros del año que viene, y sólo tras haber sido consensuado por el Parlamento, la Comisión y el Consejo. Hasta entonces las espadas de unos y otros, hay que pensar, seguirán muy en alto.

Autora: Patricia Mariscal
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Nueva sentencia del TJUE sobre la distintividad de la forma del Kit Kat

El largo enfrentamiento entre Nestlé y Cadbury (ahora Mondelez) a propósito del registro como marca de la forma característica de los chocolates Kit Kat continúa dando lugar a interesantes pronunciamientos judiciales en torno a la adquisición de carácter distintivo por una marca a través de su uso.

Como se recordará, primero fue la denegación del registro de la marca en Reino Unido la que provocó el planteamiento de una cuestión prejudicial resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de septiembre de 2015 (asunto C-215/14). Contra lo que muchos esperaban, esa decisión no motivó que la High Court of Justice británica resolviera a favor del registro de la marca de Nestlé. Por contra, en su sentencia de 20 de enero de 2016, el juez Arnold interpretó que el TJUE había considerado que la asociación por una gran mayoría de encuestados de la imagen de la tableta con el chocolate Kit Kat no era suficiente para entender que esa forma había adquirido distintividad como marca. En su opinión, habría sido necesario demostrar que los consumidores percibían que el producto procedía de un determinado empresario como consecuencia del signo en cuestión aisladamente considerado, sin consideración a otras marcas que pudieran estar también presentes. De forma que la denegación de la marca británica término confirmándose.

Sin embargo, Nestlé había conseguido registrar la forma del chocolate Kit Kat como marca de la Unión Europea (tridimensional) en el año 2006. Al año siguiente, Cadbury presentó solicitud nulidad del registro ante la EUIPO sobre la base de que se trataba de un signo carente de carácter distintivo. La Sala de Recurso de la EUIPO consideró que aunque el signo carecía en origen de distintividad, Nestlé había probado la adquisición de distintividad por el uso. Esta decisión fue anulada por el Tribunal General mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016 a causa de la omisión de pronunciamiento de la Sala de Recurso acerca de la adquisición de distintividad de la marca en una parte de la Unión Europea (en concreto, en Bélgica, Irlanda, Grecia y Portugal).

La cuestión controvertida se refería en esencia a la extensión geográfica de la prueba de la adquisición de distintividad por el uso. Mientras Nestlé y la EUIPO sostenían que debía ser suficiente con acreditar que la marca había adquirido carácter distintivo en una parte significativa de la Unión, el Tribunal General consideró que debía acreditarse en todo el territorio de la Unión Europea, y no sólo en una parte sustancial o en la mayor parte del territorio.

Pues bien, recurrida en casación la sentencia del Tribunal General, el Tribunal de Justicia ha confirmado la decisión de este último en su sentencia de 25 de julio de 2018 (asuntos acumulados C-84/17 P, C-85/17 P y C-95/17 P). En efecto, el TJ entiende que el artículo 7.3 del Reglamento sobre la Marca de la Unión Europea exige que se acredite la adquisición de distintividad en aquella parte de la Unión en la que la marca no gozaba ab initio de distintividad. Si esta situación se producía en toda la Unión Europea, la prueba debe comprender todo su territorio, sin que sea bastante una parte sustancial del mismo.

La sentencia aclara, no obstante, que no es necesaria la aportación de pruebas separadas para cada uno de los Estados miembros, sino que pueden presentarse pruebas referidas de modo conjunto a varios Estados. Pero esos elementos probatorios -individuales o conjuntos- deben abarcar todo el territorio de la Unión. Por consiguiente, la decisión de la Sala de Recurso, al omitir pronunciarse sobre la adquisición de carácter distintivo de la marca de Nestlé en Bélgica, Irlanda, Grecia y Portugal, había incurrido en un error de derecho.

El nivel de prueba que exige el Tribunal de Justicia es elevado. Repárese en que en este caso tanto la EUIPO como el Tribunal General habían considerado que Nestlé había probado la adquisición de carácter distintivo en 10 países de la Unión, incluyendo los de mayor población (Alemania, España, Francia, Italia y Reino Unido). Parece, por tanto, que los titulares de marcas de la Unión Europea que pretendan ampararse en la distintividad adquirida por el uso para defender la validez de sus registros deberán estar preparados para afrontar unas pruebas difíciles y costosas en caso de impugnación.

  Autor: Carlos Morán
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S.O.S. Incidente de seguridad

Desde el 25 de mayo, todos los días recibimos noticias y notificaciones de brechas de seguridad en empresas de primer nivel que dejan millones de datos de clientes al descubierto.

La realidad, por difícil que parezca, es que el número de brechas de seguridad no ha aumentado desde la fecha de aplicación del “Reglamento de 27 de abril de 2016, de protección de datos” (RGPD), sino que hasta ahora nuestra normativa no contemplaba la obligación de notificar una violación de seguridad salvo en el caso de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, mientras que el RGPD extiende esta obligación a cualquier empresa que trate datos.

Un incidente de seguridad es la destrucción, pérdida o alteración de datos personales por causas internas o externas, pudiendo ser accidentales o intencionadas. Frente a la posibilidad de que ocurra, lo más importante a tener en cuenta en cualquier empresa debería ser (i) tener definido un procedimiento de gestión de brechas de seguridad; (ii) disponer de herramientas para valorar el riesgo del incidente; y (iii) saber si deberá notificar a la autoridad de control y a los interesados en función de las características del incidente y el riesgo derivado del mismo para los interesados.

La notificación a la autoridad de control exigida por el RGPD se requiere cuando el incidente pueda provocar un riesgo para los interesados y debe hacerse en el plazo de 72 desde que se tiene certeza (constancia real) de que se ha producido. También se exige notificar a los afectados cuando el riesgo que se derive para ellos sea un riesgo alto y siempre que no se comprometa el resultado de una investigación en curso, en cuyo caso la comunicación se puede realizar más adelante, todo esto bajo la supervisión de la autoridad de control.

Adicionalmente, es crucial la respuesta temprana para tratar de mitigar las consecuencias del incidente mediante medidas de seguridad que frenen el acceso a los datos, su modificación o su lectura.

La única fórmula efectiva para evitar este mare magnum de obligaciones legales es la prevención; deben establecerse todas las medidas posibles para evitar las brechas de seguridad, incorporar impedimentos para la lectura y modificación no autorizadas de los datos y, por último, tener previsto un procedimiento de respuesta de incidentes para estos casos.

El Comité Europeo de Protección de Datos, antiguo Grupo de trabajo del Artículo 29 elaboró una “Guía sobre notificación de las violaciones de seguridad” que resuelve muchas de las cuestiones que generar dudas en este asunto. Asimismo, la AEPD publicó el 19 de junio de 2018 una “Guía para la gestión y notificación de brechas de seguridad” con directrices para detectar, gestionar y evaluar la notificación de brechas de seguridad.

Autores: Martín Bello y  Cristina Espín

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