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Dime qué color prefieres y te diré cómo eres… o a quien votas

En un muy conocido pasaje de nuestra obra más universal, Don Quijote de la Mancha, el amigo Sancho se decía: “Este mi amo por mil señales he visto que es un loco de atar, y aun también yo no le quedo en zaga, pues soy más mentecato que él, pues le sigo y le sirvo, si es verdadero el refrán que dice: «Dime con quién andas, decirte he quién eres», y el otro de «No con quien naces, sino con quien paces»”.

Basta con saber con quién uno va o con quién yace para adivinar la forma de ser, de pensar y, por qué no, hasta el mismo signo político.

Estamos en tiempos de campañas electorales, una vez más. Han entrado en escena los políticos, los juegos de palabras, las demagógicas promesas y… la puesta en escena, cada vez más cuidada, en el que el color parece que también juega un papel relevante. Al azul del PP, el rojo del PSOE, el naranja de CUIDADANOS y morado de PODEMOS, se suma ahora el verde de VOX.

Tradicionalmente el azul -color frío y conservador, relacionado en el espectro político como identificador de la derecha y los conservadores- se ha vinculado, según los expertos en psicología de los colores, con la profesionalidad, la estabilidad, la credibilidad, la confianza e incluso con la lealtad, la seguridad y la constancia. El rojo -color cálido y emocional utilizado generalmente en política por las fuerzas de izquierdas y liberales- siempre se ha considerado como representativo de la vitalidad, de la agresividad, de la pasión y entusiasmo, de la energía y de la acción. El naranja -color cálido, sociable y amable que en política se ha vinculado con diferentes ideales políticos, aunque muy habitualmente con los partidos democristianos- se relaciona con la alegría y la juventud, la templanza y la sobriedad, a la vez que representa el optimismo, el entusiasmo, la creatividad, la modernidad y el estímulo. El morado -color frío y profundo vinculado en el ámbito político con los movimientos feministas- se ha revelado afín al misterio, a la magia, a la melancolía y la dignidad, a la extravagancia y la crítica, así como a la sabiduría y el poder (no en vano fue el color del clero y de la nobleza). Estos han sido en la última década los cuatro colores que han avivado nuestra escena política y que todos asociamos con unas u otras siglas. Pero en los últimos meses ha aflorado con fuerza -y nunca mejor dicho- el color verde, el color de la naturaleza y por tanto de los movimientos ecologistas. Las propiedades psicológicas del verde -color frío- quizá resulten un poco paradójicas con lo que representa en nuestro actual entorno político; se trata de un color refrescante, calmante y tranquilizante (de hecho, es el color de los hospitales y de la ropa de los cirujanos), que se asocia principalmente con la estabilidad, el equilibrio, la tolerancia y lo sensitivo, que simboliza la seguridad y la esperanza.

Los aspectos psicológicos del color están muy presentes en nuestro día a día, aunque no seamos consciente de ello. Juegan un papel importante en el mundo del marketing, la publicidad y el diseño.

En el entorno profesional en el que me muevo, el de la protección y defensa de las marcas, el color ha adoptado en los últimos tiempos un papel muy importante, diría que trascendental. Las empresas buscan diferenciarse no sólo con los productos que comercializan o los servicios que prestan, sino a través de su identificación con uno u otro color, que tratan de proteger -no siempre con igual suerte- como marca. En el mundo de la telefonía el azul es el color de TELEFÓNICA, el naranja de ORANGE, el rojo de VODAFONE y el morado de ONO y de YOIGO; en el sector de la banca todos relacionamos el azul con BBVA y SABADELL, el rojo con SANTANDER, el verde con BANKIA y el naranja con BANKINTER o ING; en el sector de los seguros el rojo es MAPFRE o LÍNEA DIRECTA, el azul seguramente PELAYO o MUTUA MADRILEÑA y el naranja VERTI; en el chocolate, el rojo es NESTLÉ y el morado MILKA.

Ahora bien, esta asociación psicológica de los colores con las marcas no siempre es plena, ya que normalmente va unida a la denominación u otros elementos gráficos, sin los cuales los consumidores no podrían reconocer o deducir el origen de los productos o de los servicios. Un color aislado no tiene carácter distintivo para ningún producto o servicio, excepto en circunstancias excepcionales; aquellos casos en los que el solicitante pueda demostrar que la marca consistente en un color sea inusual, que resulte llamativa en relación con los productos o servicios específicos o que hubiere adquirido un carácter distintivo como consecuencia del uso que se ha hecho de la misma, es decir, que sea capaz de distinguir ciertos productos y servicios de los de otras empresas. Se trata de casos muy puntuales, como la marca de la Unión Europea consistente en el color lila o morado para chocolate registrada por Kraft Foods, o el registro por parte de Deutsche Telecom del color magenta para servicios de telecomunicaciones, o el registro por 3M del amarillo para notas autoadhesivas, o el rojo para martillos perforadores de Hilti o el registro que obtuvo Chep del color azul para palés.

Lo más habitual es, sin embargo, que estos intentos de registro no salgan adelante. Se pretende evitar que se produzcan injustificados monopolios sobre tonalidades de colores, lo que podría en última instancia generar una ventaja competitiva no justificada para su titular en detrimento de los nuevos comerciantes. Algunos casos de denegación de marcas en el ámbito de la Unión Europea son el rojo del Banco Santander y el azul de BBVA en el sector de la banca, o el naranja de Orange y el azul de Telefónica en el de las telecomunicaciones.

En el ámbito de la política, la percepción psicológica de los colores y su asociación a una u otra enseña no se alinea con su capacidad distintiva y su registrabilidad. No parece que los partidos políticos estén especialmente atraídos por el registro de sus colores como marca, seguramente porque, al margen de las dificultades que podrían encontrar, cada signo político tiene su propio color, esté o no registrado.

En política, el color se emplea como cauce para distinguir unos partidos de otros y no para generar una asociación con las propiedades psicológicas de sus enseñas ni con sus posiciones ideológicas. Han conseguido que relacionemos el azul, el rojo, el naranja, el morado y el verde a una insignia política y no a una forma de ser.

Dime qué color prefieres y te diré como eres… o a quien votas.

Autor: Luis Baz
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El Tribunal Supremo aplica la doctrina del Tribunal de Justicia respecto al uso de marcas ajenas como palabras clave en buscadores de Internet

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 105/2016, de 29 de febrero, fija los criterios conforme a los cuales debe examinarse el uso de una marca ajena como palabra clave en un buscador de Internet para determinar si tal uso constituye una infracción del derecho de exclusiva del titular de la marca.

Para ello el Tribunal Supremo sigue -como había hecho la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante recurrida- la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 23 de marzo de 2010 (casos acumulados C-236/08 -Google France vs. Louis Vuitton-, C-237/08 -Google France vs. Viaticum- y C-238/08 – Google France vs. Centre national de recherche en relations humaines), 12 de julio de 2011 (C-324/09, L’Oréal SA vs. eBay International AG), y 22 de septiembre de 2011 (C-323/09, Interflora Inc. vs. Marks & Spencer plc).

Conforme a esa doctrina, el uso de marcas ajenas como palabra clave en Internet constituye en principio una infracción del derecho del titular de la marca. Ahora bien, como el derecho de exclusiva sobre la marca no es absoluto, en determinadas circunstancias ese uso no tendrá carácter infractor. Esas circunstancias son las siguientes:

  • i) que el uso de la marca no menoscabe las funciones de la marca de indicación del origen empresarial del producto, publicitaria ni de inversión; y
  • ii) que resulte claro para un usuario medio de Internet que los productos o servicios publicitados no proceden del titular de la marca ni de una empresa económicamente vinculada.

En el caso concreto enjuiciado por el Tribunal Supremo, la demandada había utilizado las marcas “masaltos” y “masaltos.com” como palabras clave (keywords) para contratar anuncios de Google.es (adwords), de forma que cuando los internautas introducían esos términos aparecía un anuncio de la demandada en la parte superior de los resultados de la búsqueda, con un enlace a su página web. El anuncio, sin embargo, no contenía ninguno de esos términos, sino el siguiente texto: aumentar su altura de 7 cm/ bertulli-zapatos.es. Zapatos con plantillas para aumentar la altura www.bertulli-zapatos.es”.


El Tribunal Supremo confirma los pronunciamientos desestimatorios de las resoluciones de primera instancia y de apelación por considerar que, al no reproducirse las marcas de la actora en el anuncio en cuestión, se estaba indicando claramente a los consumidores que se trataba de empresas distintas y competidoras con ella, de forma que se respetaba la función indicadora del origen empresarial de la marca. Tampoco se menoscababan, a juicio del Tribunal Supremo, las funciones publicitaria y de inversión.

El Tribunal Supremo recalca a este respecto que el derecho de exclusiva sobre la marca no es absoluto, y advierte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría originar disfunciones en el mercado, restándole transparencia y obstaculizando la actividad comercial lícita de los competidores.

Finalmente, rechaza el argumento de la recurrente según el cual la sentencia recurrida sería contradictoria con las de la Audiencia Provincial de Granada de 14 de marzo de 2014 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2013, esta última confirmada por la sentencia del propio Tribunal Supremo núm.98/2016, de 19 de febrero. En ambas se había estimado la acción de infracción de las marcas “masaltos” y “masaltos.com”, que habían sido utilizadas como palabras clave en Internet.

A este respecto, el Tribunal Supremo destaca que el supuesto de hecho enjuiciado en esos casos era distinto, puesto que las marcas en cuestión aparecían también en el texto de los anuncios patrocinados y en la página web a la que redirigía al anuncio, respectivamente, por lo que en esos casos sí concurrían los requisitos para que hubiera violación de marca conforme a la jurisprudencia del TJUE.

En definitiva, el Tribunal Supremo español se alinea, como es lógico, con la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia para estos supuestos cada vez más frecuentes de utilización de marcas ajenas como keywords en anuncios en Internet.


Autor: Carlos Morán

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Uso no autorizado de una marca en anuncios publicados en Internet sin el consentimiento del anunciante

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de dictar sentencia (caso C-179/15) resolviendo una interesante cuestión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapest, Hungría) sobre la interpretación que debe darse al artículo 5.1, letras a) y b) de la Directiva en un caso en el que nos encontramos ante un uso no autorizado de la marca en un anuncio publicado en Internet sin el consentimiento del anunciante o que se mantiene en la red pese a los esfuerzos de éste por conseguir su retirada.

Antecedentes

El litigio principal en el que se suscita la cuestión tiene como parte a una compañía de la industria del automóvil y a una empresa húngara dedicada al comercio minorista de vehículos automóviles y piezas sueltas de vehículos y a la reparación y mantenimiento de esos vehículos.

En 2007 ambas entidades suscribieron un contrato de prestación de servicios de postventa por el que la compañía húngara estaba autorizada a anunciarse como “taller oficial” de la marca de automóviles. Dicho contrató terminó en marzo de 2012.

Durante la vigencia del contrato, la empresa húngara contrató con una compañía la publicación de un anuncio on-line en el sitio web www.telefonkonyv.hu que la presentaba como taller autorizado de la marca. La publicación de dicho anuncio debía limitarse a los años 2011 a 2012.

Tras la expiración del acuerdo suscrito entre ambas compañías, la compañía húngara trató de suprimir cualquier anuncio publicado en Internet en el que se la mencionara como taller autorizado de la marca objeto del contrato. Para ello se dirigió directamente a la compañía a la que había encargado la publicación del anuncio, así como a varios operadores de sitios web en los que aparecían anuncios calificándola como  “taller autorizado” de la marca de vehículos en cuestión. No obstante, las solicitudes no fueron atendidas.

Ante el uso continuado de su marca, la empresa automovilística inició las acciones correspondientes encaminadas a: (i) que se declarase que la compañía húngara había violado la marca mediante dichos anuncios; y (ii) que se ordenase a ésta que suprimiese los anuncios en cuestión, se abstuviese de cualquier nueva infracción y publicara una rectificación en periódicos nacionales y regionales.

En su defensa, la sociedad húngara argumentó que el único anuncio que puso en Internet fue el publicado en el sitio web www.telefonkonyv.hu y que los demás anuncios habían sido publicados con independencia de su voluntad. A este respecto, el taller aportó un informe pericial en el que se acreditaba que los anuncios habían sido copiados y reproducidos por determinados prestadores de servicios de publicidad en Internet, sin su conocimiento ni consentimiento, algo que constituye una práctica comercial habitual en Internet por parte de determinados operadores.  

En estas circunstancias, el Tribunal de Budapest suspendió el procedimiento y planteó la siguiente cuestión prejudicial al TJUE:
“¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva [89/104] en el sentido de que el titular de una marca está facultado para actuar contra un tercero designado en un anuncio en Internet, en el que figura un signo confundible con la marca, referente a un servicio de dicho tercero idéntico a los productos o servicios para los que la marca está registrada, de tal modo que puede causarse en el público la impresión errónea de que existe una relación comercial oficial entre la empresa de ese tercero y el titular de la marca, aun cuando el anuncio no haya sido puesto en Internet por la persona que figura en él ni por cuenta suya, o pueda accederse a ese anuncio en Internet a pesar de que la persona designada en él haya actuado del modo razonablemente exigible para suprimirlo, sin haberlo conseguido?”. 

Cuestión prejudicial

Para dar respuesta a la cuestión planteada, el TJUE comienza por delimitar el objeto de la cuestión y reformularla como sigue:
“(…) si el artículo 5, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2008/95, debe interpretarse en el sentido de que un tercero, que se menciona en un anuncio publicado en un sitio de Internet, que contiene un signo idéntico o similar a una marca de tal modo que puede causar la impresión de que existe una relación comercial entre él y el titular de la marca, hace un uso de ese signo que puede ser prohibido por dicho titular en virtud de esa disposición, aun cuando el anuncio no haya sido puesto en Internet por ese tercero ni por su cuenta o a pesar de que éste haya actuado del modo razonablemente exigible para suprimirlo, sin haberlo conseguido.”
Sentado lo anterior, y tras una breve referencia a la interpretación dada al artículo 5.1, letras a) y b) de la Directiva hasta la fecha, el TJUE, atendiendo a las particularidades del caso que nos ocupa, afirma que aunque la publicación en un sitio de Internet de referenciación de un anuncio publicitario que menciona una marca ajena es imputable al anunciante que ha encargado ese anuncio y bajo cuyas instrucciones ha actuado el operador del sitio, no cabe imputar a ese anunciante actos y omisiones del prestador que, deliberadamente o por negligencia, desatiende las instrucciones expresas de dicho anunciante dirigidas, precisamente a evitar ese uso de la marca. De acuerdo con el Tribunal, no habrá un uso de la marca por parte del anunciante cuando el prestador se abstenga de dar cumplimiento a la solicitud del anunciante de suprimir el anuncio en cuestión o la mención de la marca incluida en él.

En relación con los anuncios publicados en otros sitios web, sin conocimiento ni consentimiento del anunciante, el TJUE afirma que no cabe imputar al anunciante actos autónomos de otros operadores económicos con los que el anunciante no tiene relación alguna y que no actúan por cuenta o encargo del anunciante.

El Tribunal justifica su apreciación aludiendo, en primer lugar, al sentido habitual de la expresión “zu benutzen”, “using”, “faire usage”, “usare”, “het gebruik”, “használ”, empleada respectivamente en las versiones en lenguas alemana, inglesa, francesa, italiana, neerlandesa y húngara del artículo 5.1 de la Directiva, que implica un comportamiento activo y un dominio, directo o indirecto, del acto que constituye el uso. Según el TJUE, ese comportamiento activo no se da cuando el acto lo efectúa un operador independiente sin el consentimiento del anunciante o incluso contra la voluntad expresa de éste. En este punto, el Tribunal se refiere también a que el artículo 5.3 de la Directiva, al enumerar los tipos de uso que el titular de la marca puede prohibir, menciona únicamente comportamientos activos (“poner el signo”, “utilizar el signo”, “ofrecer”, etc.).

Finalmente, el TJUE justifica también su respuesta atendiendo a la finalidad del artículo 5.1 de la Directiva que no es otra que ofrecer al titular un instrumento legal que le permita prohibir y, por tanto, hacer cesar, cualquier uso de su marca llevado a cabo por un tercero sin su consentimiento. No obstante, sólo un tercero que tiene el dominio del acto que constituye el uso tiene la capacidad de poner fin a ese uso y, por tanto, de atenerse a dicha prohibición. Por ello, entiende el Tribunal que si el artículo 5.1 se interpretara de tal modo que, en un caso como el que nos ocupa, el titular de la marca estuviera facultado para prohibir al anunciante el uso controvertido, dicha interpretación sería contraria a la finalidad del artículo 5.1 y al principio impossibilium nulla obligatio est.

Por todo lo anterior, el TJUE responde a la cuestión plantada en los siguientes términos: “que el artículo 5, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2008/95 debe interpretarse en el sentido de que un tercero, que se menciona en un anuncio publicado en un sitio de Internet, que contiene un signo idéntico o similar a una marca de tal modo que puede causar la impresión de que existe una relación comercial entre él y el titular de la marca, no hace un uso de ese signo que pueda ser prohibido por dicho titular en virtud de esa disposición, cuando el anuncio no haya sido puesto en Internet por ese tercero ni por su cuenta o, en el caso de que el anuncio haya sido puesto por ese tercero o por su cuenta con el consentimiento del titular, cuando ese tercero haya exigido al operador del sitio de Internet al que le encargó el anuncio que suprima dicho anuncio o la mención de la marca incluida en él.”

No obstante, debemos señalar que en su sentencia el Tribunal deja la puerta abierta no sólo a una posible acción contra los operadores de los sitios de Internet de referenciación de que se trate, sino también, a la posibilidad de que el titular de la marca reclame al anunciante la restitución de la ventaja económica que haya podido obtener sobre la base del Derecho nacional. 

Autor: Ana Sanz


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