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El impacto económico del comercio mundial de productos falsificados: imposible mirar hacia otro lado

El pasado día 18 fue presentado el estudio en la sede de la OCDE en París “Comercio de productos falsificados y pirateados: calibrando el impacto económico” elaborado conjuntamente por la OCDE y la UEIPO. La publicación de este estudio se produjo en la víspera del inicio del 2016 OECD Integrity Forum que se desarrolló los días 19 y 20 de abril de 2016.

Ambas instituciones han analizado la información de casi medio millón de retenciones aduaneras en todo el mundo desde 2010 a 2013 y han elaborado el estudio más riguroso hasta la fecha de estimación del tráfico mundial de productos falsificados.

Los resultados del estudio se refieren a retenciones aduaneras, no incluyendo productos falsificados y paralelos producidos y consumidos en el interior del país ni los productos digitales pirateados en Internet. Resaltamos algunos datos en dicho estudio:

– el tráfico internacional de productos falsificados o pirateados en 2013 representaron el 2,5 % del total del comercio mundial por valor de 461.000 millones de USD. Esta cantidad equivale al PIB de Austria o el PIB combinado de Irlanda y la República Checa, lo que da una clara idea de los posibles ingresos económicos que obtienen las organizaciones criminales envueltas en este comercio.

– la importación en EU de este tipo de productos en 2013 alcanzó el 5 % del total de las importaciones con valor de 85.000 millones de euros (116.000 millones USD), lo que sugiere que las falsificaciones en la UE tienen el doble de impacto que en el total mundial.

– la falsificación y la piratería tienen gran importancia en una economía global impulsada por la innovación, suponiendo la principal amenaza a la economía basada en el conocimiento. La protección y defensa de la propiedad industrial e intelectual es uno de los principales impulsores de la innovación, contribuyendo al crecimiento económico a largo plazo.

– los falsificadores y los piratas maximizan sus beneficios dirigiéndose a todos los segmentos de mercado: tanto a los compradores que creen comprar un producto original (mercado primario) como a los que directamente quieren comprar productos falsificados (mercado secundario).

– cualquier producto en el que la propiedad industrial e intelectual añada valor económico y cree diferencias de precios se convierte en objetivo para los falsificadores, afectando a cualquier tipo de producto, tanto para consumidores de productos de lujo como para empresas y consumidores normales.

– la falsificación y piratería es un fenómeno global y dinámico que se apoya en la recuperación del comercio tras la crisis, la apertura de mercados en muchas regiones, la aparición y globalización de cadenas de valor y la explosión del comercio electrónico.

– este tipo de productos se originan prácticamente en todas las economías en todos los continentes, siendo China la mayor economía productora.

– los países cuyas empresas han sido más golpeadas por el comercio de productos falsificados y pirateados son los siguientes: Estados Unidos (20%); Italia (15%); Francia y Suiza (12%); Japón y Alemania (8%); Reino Unido (4%); Luxemburgo (3%); Finlandia, España y Bélgica (2%) y China (1%). Algunos países emergentes cuyas compañías innovadoras se apoyan en la propiedad industrial e intelectual para basar su estrategia global de desarrollo también sufren este tipo de infracciones.

– las rutas comerciales de los productos falsificados y pirateados son complejas y son objeto de cambios dinámicos a través de puntos de tránsito, algunos de estos en economías con un gobierno débil o con fuerte presencia de organizaciones criminales o redes terroristas, como Afganistán y Siria, con cambios cada año para explotar los resquicios y ausencias de control que se presenten en cada momento.

– continuo aumento del porcentaje de pequeños envíos, principalmente a través de envíos postales o empresas de mensajería, debido a la creciente importancia de Internet y el comercio-e en el comercio mundial. Por un lado, los traficantes se benefician del descenso de costes en este tipo de envíos, evitando su detección y minimizando los riesgos de sanción, mientras que, por otro lado, se aumentan los costes operacionales de control y detención por las aduanas debido al enorme volumen de envíos.


Los distintos países pueden y deben establecer, de forma individual o conjunta, soluciones políticas y de protección efectiva frente a este fenómeno global que afecta no sólo al titular del derecho de propiedad industrial e intelectual sino al propio Estado y a la sociedad en su conjunto. Como pone de manifiesto el documento de base para el 2016 OECD Integrity Forum, los costes de la inacción son significativos, ya que exponen a la sociedad a las amenazas globales engendradas por el lado oscuro de la globalización, en el que la ausencia de controles efectivos de integridad en las administraciones aduaneras pueden beneficiar al crimen organizado permitiendo prosperar el tráfico ilícito y el contrabando, que incluye tanto productos prohibidos como falsificados, estimando que las pérdidas de ingresos aduaneros por la corrupción en ese sector en los Estados miembros de la OCDE alcanzan un mínimo de 2.000 millones USD cada año. Una cifra que no permite mirar hacia otro lado.


N.BVersión española del artículo publicado en el Managing IP Blog



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El TJUE da alas a la indemnización por daño moral


La indemnización por daño moral en infracciones de derechos de propiedad industrial e intelectual ha tenido que superar tradicionalmente no pocas barreras y prejuicios. Algunos nacen de la propia naturaleza del daño: un menoscabo en los intereses patrimoniales es siempre más sencillo de sostener -cuando hablamos de marcas, diseños, patente o creaciones intelectuales- que una lesión en la esfera inmaterial o espiritual del autor o del titular del derecho. Pero es triste que las reservas hacia la indemnización por daño moral pudieran obedecer también a un defecto de técnica legislativa.

La Directiva 2004/48/CE de ampliación de los medios de tutela de los derechos de propiedad industrial e intelectual insertaba el daño moral en el marco de las consecuencias económicas negativas derivadas de la infracción, como un elemento más al lado de la pérdida del beneficio sufrido por la parte perjudicada y del beneficio ilegítimamente obtenido por el infractor (Artículo 13.1 letra a). De forma alternativa, la Directiva regulaba el criterio indemnizatorio de la regalía hipotética: la cantidad a tanto alzada que el infractor hubiera debido pagar de haber pedido la correspondiente autorización (Artículo 13.1 letra b).

Se creaba con ello la impresión de que si el demandante optaba por este criterio alternativo para la cuantificación de la indemnización –la regalía hipotética- el daño moral no podía entrar en el cálculo. Y esta anomalía normativa había sido llevada por el legislador español ad pedem literae, merced a la Ley 19/2006, a todos las modalidades de propiedad industrial e intelectual: la Ley de marcas, la Ley de patentes, la Ley del diseño nacional y el Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual.

Ha sido el Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 17 de marzo de 2016 en el asunto C-99/15, el que ha venido a poner las cosas en su sitio. La Sentencia trae causa de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español a propósito de la regulación del daño moral en derechos de autor. El demandante –director, guionista y productor de una obra audiovisual- había demandado por infracción de sus derechos a la productora de un documental en el que se insertaban pasajes de su obra. A efectos indemnizatorios, el demandante había escogido como criterio reparador el canon por la utilización inconsentida de su obra, pero también una indemnización de 10.000 euros por daño moral. El Tribunal Supremo se plantea si en estos casos se puede solicitar además la indemnización por daño moral.

La sentencia del Tribunal de Justicia aclara que una disposición del Derecho de la Unión debe ser interpretada no sólo de acuerdo con su tenor literal, sino también de su contexto y de los objetivos que persigue; que la indemnización por daño tiende a garantizar la reparación íntegra del perjuicio efectivamente sufrido; y que la licencia hipotética sólo cubre el daño “material”. Nada obsta, en consecuencia, para que el titular del derecho pueda solicitar además la indemnización del daño “moral” que, en su caso, haya sufrido.

La Sentencia tiene una importancia extraordinaria por sus efectos secundarios: el alcance aclaratorio se extiende al derecho de marcas, patentes y diseños. Pero si la Sentencia da alas a la indemnización por daño moral, no olvidemos que no debemos pretender volar demasiado alto. El daño moral también tiene sus reglas y podemos acabar, como en el mito de Ícaro, cayendo al mar con las alas quemadas por acercarnos al sol. Pero no será, en ese caso, ¡por un defecto de técnica legislativa!.




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La importancia de los activos inmateriales para las startups: Claves para su adecuada protección

Estamos viviendo la tercera revolución industrial. Si el control de las materias primas y la creación de infraestructuras caracterizaron a la primera y la producción y distribución en masa a la segunda, en esta tercera prima la creación de valor a través de la información. Vivimos la era de la globalización y la hiperconexión, la rapidez en el desarrollo y la implementación de ideas valiosas marca la diferencia entre el éxito y el fracaso.

En este contexto, el valor de las compañías se está desplazando de los activos materiales a los inmateriales. Empresas como Google, Facebook, Apple, apenas tienen inmovilizado material pero el inmaterial las sostiene y hace crecer. A esta tendencia se irán incorporando cada vez más compañías, incluidas las tradicionales, que están haciendo o tendrán que hacer evolucionar sus negocios para sobrevivir.

Y si los activos inmateriales cobran cada vez más importancia, su adecuada protección resulta vital. Podemos proteger un edificio con llaves, alarmas y vigilantes, pero ¿cómo proteger una idea valiosa? El marco legal es la clave. Es ahora cuando la propiedad intelectual está cobrando una importancia cada vez mayor  y esa importancia seguirá aumentando.

La propiedad intelectual  es como una mano y sus cinco dedos son la marca, la patente, el diseño, el copyright y el secreto empresarial. Este símil viene al hilo de lo que hablamos porque la mano es un instrumento extraordinario, que logra realizar tareas muy complejas. Piénsese en la ejecución de un instrumento musical.La clave está por tanto en la utilización de los derechos disponibles de modo inteligente.

Qué derecho usar, cuando y donde registrarlo, combinarlo con otros complementarios, como hacerlo valer frente a nuestros competidores y como valorizarlo en las transacciones son las claves de un uso inteligente de la propiedad intelectual.

Y la integración de la propiedad intelectual en la gestión del proceso innovador es otra clave. No puede hacerse un desarrollo y llegar al final para decidir sobre su protección. No se puede gestionar un proyecto sin gestionar desde el inicio las relaciones con empleados y colaboradores, empresas codesarrolladoras, proveedores y clientes.

No se puede decidir sobre el desvío o abandono de un proyecto sin tener en cuenta los derechos obtenidos o en trámite, las posibilidades de reorientación y las consecuencias del abandono.

Lo anterior es importante para toda empresa pero es vital para una pyme innovadora o una startup. Puede marcar la diferencia entre el éxito o el fracaso. He visto como muchas empresas jóvenes, con grandes ideas de negocio basadas en la innovación, han visto fracasar sus proyectos por una inadecuada gestión de la propiedad intelectual.

Se ha dicho, especialmente por este tipo de empresas, que la propiedad  intelectual es un gasto, es muy cara, no sirve para mucho. Estoy de acuerdo con esas afirmaciones, incluso con la última, porque de nada sirve la propiedad intelectual si no se sabe utilizar con inteligencia.

Es por tanto la integración en el proceso innovador, su utilización inteligente, lo que hace a la propiedad intelectual útil, necesaria, imprescindible. Y para eso no hace falta tanto dinero, solo pensar en que gastarlo y cuando, como hacer una verdadera inversión que contribuya al éxito.

N.BPublicado originalmente en Socios Inversores




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Fin del secreto bancario incondicionado en la investigación de ventas online de productos falsificados

En reciente sentencia de 16 de julio 2015 (asunto C-580/13), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ) acaba de establecer los límites a las leyes nacionales que protegen el secreto bancario. A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Federal de Alemania sobre la compatibilidad de su ley nacional de secreto bancario con la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad industrial e intelectual, el TJ declara que dicha Directiva se opone a una disposición nacional que permita, de forma ilimitada e incondicional, a una entidad de crédito ampararse en el secreto bancario para negarse a facilitar a la autoridad judicial información relativa al nombre y dirección del titular de una cuenta bancaria en el marco de un procedimiento por violación de la propiedad industrial e intelectual.

Los hechos se remontan al año 2011 cuando Coty Germany, licenciataria en exclusiva de la marca comunitaria Davidoff Hot Water, adquirió a través de una plataforma de subastas por Internet un frasco de perfume con dicha marca, ingresando su importe en la cuenta bancaria abierta en el Stadtsparkasse Magdeburg indicada por el vendedor. Tras comprobar que el perfume comprado era falso, Coty Germany pidió a la plataforma de subastas que le comunicara el verdadero nombre del titular de la cuenta de usuario de la plataforma que había vendido el perfume utilizando un seudónimo. La persona designada admitió ser el titular de esa cuenta de usuario pero negó haber vendido el perfume, negándose, al amparo de su derecho a no declarar, a dar más información.

Coty Germany solicitó al banco Stadtsparkasse Magdeburg que le facilitara el nombre y dirección del titular de la cuenta bancaria en la que se había ingresado el importe del perfume falsificado, negándose este banco a facilitar esa información acogiéndose al secreto bancario.

Ante esta situación, Coty Germany ejercitó una acción civil ante el Tribunal Regional de Magdeburgo y éste conminó a dicho banco a comunicar la información solicitada. Posteriormente, la sentencia fue anulada por el Tribunal Superior Regional de Naumburgo al estimar que el banco podía negarse a testificar en un proceso civil en base a la ley civil alemana. Coty Germany interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo Federal, que suspendió el procedimiento y planteó la cuestión prejudicial ante TJUE.

La cuestión pone en evidencia la necesaria conciliación, por una parte, del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de propiedad industrial e intelectual y, por otra, del derecho a la protección de los datos personales.

El TJ viene a declarar que la disposición del derecho nacional, aisladamente considerada, que permita a un banco denegar de forma ilimitada, al no contener su redacción condición ni precisión alguna, la información relativa al nombre y dirección de la cuenta de las personas envueltas en actividades infractoras de la propiedad industrial e intelectual, no respeta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la propiedad industrial e intelectual, impidiendo la aplicación por las autoridades nacionales competentes de la posibilidad de ordenar la comunicación de los datos prevista en el art. 8.1 de la citada Directiva.


Esta sentencia constituye un claro apoyo a las legislaciones nacionales que garantizan un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales en juego, a la vez supone una seria limitación al secreto bancario en la investigación de las infracciones de la propiedad industrial e intelectual. Teniendo en cuenta la opacidad del vendedor de productos falsos a través de Internet, la identificación del titular de la cuenta bancaria en la que se efectúan los pagos resulta de extraordinaria importancia –la única forma, en la mayoría de los casos- para el descubrimiento del autor de la infracción. En nuestro país, hay que esperar que esta sentencia tenga mayor transcendencia en la jurisdicción civil, al limitar el secreto bancario invocable en ese orden, y algo menos en la jurisdicción penal, en la que el Juez de Instrucción ya dispone de amplias facultades en la investigación de delitos y de privación de derechos fundamentales. En cualquier caso, la sentencia supone un gran paso para hacer frente a un fenómeno descontrolado como son las ventas por Internet de productos con marcas falsificadas.



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Día Mundial Antifalsificación

El próximo 2 de junio se celebra el Día Mundial Antifalsificación en diversos países del mundo. Con este motivo, la Oficina Española de Patentes y Marcas y la Asociación Nacional para la Defensa de la Marca organizan, por quinto año consecutivo, en colaboración la Agencia Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, una jornada con el objetivo de sensibilizar y concienciar a ciudadanos e Instituciones Públicas sobre los efectos negativos de la fabricación y comercialización de productos falsificados.

En esta ocasión, la jornada se celebra en Vigo. La elección de esta ciudad no es un hecho casual: responde a la operación policial “Cuarzo” contra las falsificaciones, desarrollada a mediados de octubre de 2014 en el mercado de La Piedra de esta ciudad. Pero hay más casualidades: Vigo, y su famoso mercado de venta de falsificaciones, apareció en la lista negra internacional de la falsificación publicada en febrero de 2014 por el representante de comercio del Gobierno de Estados Unidos, indicando, precisamente, la condición de esa ciudad de puerto de escala para muchas líneas de cruceros y que ese mercado “opera bajo la supervisión y control del gobierno municipal”.

La elección de Vigo como ciudad española para celebrar el Día Mundial Antifalsificación no podría resultar más acertada. Con toda seguridad, la celebración de ese Día Mundial servirá, especialmente, para concienciar a los gobernantes locales en la necesidad de sacar a su ciudad de la lista negra mundial de la vergüenza, combatiendo con mayor efectividad este tipo de actividades delictivas.




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