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La importancia de los activos inmateriales para las startups: Claves para su adecuada protección

Estamos viviendo la tercera revolución industrial. Si el control de las materias primas y la creación de infraestructuras caracterizaron a la primera y la producción y distribución en masa a la segunda, en esta tercera prima la creación de valor a través de la información. Vivimos la era de la globalización y la hiperconexión, la rapidez en el desarrollo y la implementación de ideas valiosas marca la diferencia entre el éxito y el fracaso.

En este contexto, el valor de las compañías se está desplazando de los activos materiales a los inmateriales. Empresas como Google, Facebook, Apple, apenas tienen inmovilizado material pero el inmaterial las sostiene y hace crecer. A esta tendencia se irán incorporando cada vez más compañías, incluidas las tradicionales, que están haciendo o tendrán que hacer evolucionar sus negocios para sobrevivir.

Y si los activos inmateriales cobran cada vez más importancia, su adecuada protección resulta vital. Podemos proteger un edificio con llaves, alarmas y vigilantes, pero ¿cómo proteger una idea valiosa? El marco legal es la clave. Es ahora cuando la propiedad intelectual está cobrando una importancia cada vez mayor  y esa importancia seguirá aumentando.

La propiedad intelectual  es como una mano y sus cinco dedos son la marca, la patente, el diseño, el copyright y el secreto empresarial. Este símil viene al hilo de lo que hablamos porque la mano es un instrumento extraordinario, que logra realizar tareas muy complejas. Piénsese en la ejecución de un instrumento musical.La clave está por tanto en la utilización de los derechos disponibles de modo inteligente.

Qué derecho usar, cuando y donde registrarlo, combinarlo con otros complementarios, como hacerlo valer frente a nuestros competidores y como valorizarlo en las transacciones son las claves de un uso inteligente de la propiedad intelectual.

Y la integración de la propiedad intelectual en la gestión del proceso innovador es otra clave. No puede hacerse un desarrollo y llegar al final para decidir sobre su protección. No se puede gestionar un proyecto sin gestionar desde el inicio las relaciones con empleados y colaboradores, empresas codesarrolladoras, proveedores y clientes.

No se puede decidir sobre el desvío o abandono de un proyecto sin tener en cuenta los derechos obtenidos o en trámite, las posibilidades de reorientación y las consecuencias del abandono.

Lo anterior es importante para toda empresa pero es vital para una pyme innovadora o una startup. Puede marcar la diferencia entre el éxito o el fracaso. He visto como muchas empresas jóvenes, con grandes ideas de negocio basadas en la innovación, han visto fracasar sus proyectos por una inadecuada gestión de la propiedad intelectual.

Se ha dicho, especialmente por este tipo de empresas, que la propiedad  intelectual es un gasto, es muy cara, no sirve para mucho. Estoy de acuerdo con esas afirmaciones, incluso con la última, porque de nada sirve la propiedad intelectual si no se sabe utilizar con inteligencia.

Es por tanto la integración en el proceso innovador, su utilización inteligente, lo que hace a la propiedad intelectual útil, necesaria, imprescindible. Y para eso no hace falta tanto dinero, solo pensar en que gastarlo y cuando, como hacer una verdadera inversión que contribuya al éxito.

N.BPublicado originalmente en Socios Inversores




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Fin del secreto bancario incondicionado en la investigación de ventas online de productos falsificados

En reciente sentencia de 16 de julio 2015 (asunto C-580/13), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ) acaba de establecer los límites a las leyes nacionales que protegen el secreto bancario. A raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Federal de Alemania sobre la compatibilidad de su ley nacional de secreto bancario con la Directiva 2004/48/CE relativa al respeto de los derechos de propiedad industrial e intelectual, el TJ declara que dicha Directiva se opone a una disposición nacional que permita, de forma ilimitada e incondicional, a una entidad de crédito ampararse en el secreto bancario para negarse a facilitar a la autoridad judicial información relativa al nombre y dirección del titular de una cuenta bancaria en el marco de un procedimiento por violación de la propiedad industrial e intelectual.

Los hechos se remontan al año 2011 cuando Coty Germany, licenciataria en exclusiva de la marca comunitaria Davidoff Hot Water, adquirió a través de una plataforma de subastas por Internet un frasco de perfume con dicha marca, ingresando su importe en la cuenta bancaria abierta en el Stadtsparkasse Magdeburg indicada por el vendedor. Tras comprobar que el perfume comprado era falso, Coty Germany pidió a la plataforma de subastas que le comunicara el verdadero nombre del titular de la cuenta de usuario de la plataforma que había vendido el perfume utilizando un seudónimo. La persona designada admitió ser el titular de esa cuenta de usuario pero negó haber vendido el perfume, negándose, al amparo de su derecho a no declarar, a dar más información.

Coty Germany solicitó al banco Stadtsparkasse Magdeburg que le facilitara el nombre y dirección del titular de la cuenta bancaria en la que se había ingresado el importe del perfume falsificado, negándose este banco a facilitar esa información acogiéndose al secreto bancario.

Ante esta situación, Coty Germany ejercitó una acción civil ante el Tribunal Regional de Magdeburgo y éste conminó a dicho banco a comunicar la información solicitada. Posteriormente, la sentencia fue anulada por el Tribunal Superior Regional de Naumburgo al estimar que el banco podía negarse a testificar en un proceso civil en base a la ley civil alemana. Coty Germany interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo Federal, que suspendió el procedimiento y planteó la cuestión prejudicial ante TJUE.

La cuestión pone en evidencia la necesaria conciliación, por una parte, del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de propiedad industrial e intelectual y, por otra, del derecho a la protección de los datos personales.

El TJ viene a declarar que la disposición del derecho nacional, aisladamente considerada, que permita a un banco denegar de forma ilimitada, al no contener su redacción condición ni precisión alguna, la información relativa al nombre y dirección de la cuenta de las personas envueltas en actividades infractoras de la propiedad industrial e intelectual, no respeta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la propiedad industrial e intelectual, impidiendo la aplicación por las autoridades nacionales competentes de la posibilidad de ordenar la comunicación de los datos prevista en el art. 8.1 de la citada Directiva.


Esta sentencia constituye un claro apoyo a las legislaciones nacionales que garantizan un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales en juego, a la vez supone una seria limitación al secreto bancario en la investigación de las infracciones de la propiedad industrial e intelectual. Teniendo en cuenta la opacidad del vendedor de productos falsos a través de Internet, la identificación del titular de la cuenta bancaria en la que se efectúan los pagos resulta de extraordinaria importancia –la única forma, en la mayoría de los casos- para el descubrimiento del autor de la infracción. En nuestro país, hay que esperar que esta sentencia tenga mayor transcendencia en la jurisdicción civil, al limitar el secreto bancario invocable en ese orden, y algo menos en la jurisdicción penal, en la que el Juez de Instrucción ya dispone de amplias facultades en la investigación de delitos y de privación de derechos fundamentales. En cualquier caso, la sentencia supone un gran paso para hacer frente a un fenómeno descontrolado como son las ventas por Internet de productos con marcas falsificadas.



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Día Mundial Antifalsificación

El próximo 2 de junio se celebra el Día Mundial Antifalsificación en diversos países del mundo. Con este motivo, la Oficina Española de Patentes y Marcas y la Asociación Nacional para la Defensa de la Marca organizan, por quinto año consecutivo, en colaboración la Agencia Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, una jornada con el objetivo de sensibilizar y concienciar a ciudadanos e Instituciones Públicas sobre los efectos negativos de la fabricación y comercialización de productos falsificados.

En esta ocasión, la jornada se celebra en Vigo. La elección de esta ciudad no es un hecho casual: responde a la operación policial “Cuarzo” contra las falsificaciones, desarrollada a mediados de octubre de 2014 en el mercado de La Piedra de esta ciudad. Pero hay más casualidades: Vigo, y su famoso mercado de venta de falsificaciones, apareció en la lista negra internacional de la falsificación publicada en febrero de 2014 por el representante de comercio del Gobierno de Estados Unidos, indicando, precisamente, la condición de esa ciudad de puerto de escala para muchas líneas de cruceros y que ese mercado “opera bajo la supervisión y control del gobierno municipal”.

La elección de Vigo como ciudad española para celebrar el Día Mundial Antifalsificación no podría resultar más acertada. Con toda seguridad, la celebración de ese Día Mundial servirá, especialmente, para concienciar a los gobernantes locales en la necesidad de sacar a su ciudad de la lista negra mundial de la vergüenza, combatiendo con mayor efectividad este tipo de actividades delictivas.




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El derecho de participación de los artistas plásticos en la reventa de sus obras, ¿Quién paga?

El derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, de siempre conocido como droit de suite es, como su propio nombre indica, un derecho de remuneración que corresponde a los autores de obras plásticas y que consiste en una participación económica en las sucesivas reventas de sus obras. La razón de ser de este derecho es bastante evidente: hacer partícipe al autor del éxito económico de sus obras, compensando así la desproporción que pudiera existir entre el precio por el cual el autor se desprendió de su obra y aquel que pudiera llegar a alcanzar en posteriores ventas en las que intervengan profesionales del mercado del arte.

Este derecho, tradicionalmente presente en la mayoría de los ordenamientos de los países de la Unión Europea,  fue objeto de armonización en el año 2011 (Directiva 2001/84/CE). El objetivo de la Directiva fue doble: por un lado, garantizar a los autores de obras de arte gráficas y plásticas la efectiva aplicación del derecho en todos los países de la Unión, y, por otro, suprimir las divergencias existentes entre las legislaciones de los países miembros que daban lugar a una diferencia de trato de los artistas en función del lugar en que se vendieran sus obras, lo que, en definitiva, devenía en un factor distorsionador del funcionamiento del mercado interior. Sin embargo, no todos los aspectos concernientes al funcionamiento de este derecho fueron objeto de armonización comunitaria. Sí lo fueron cuestiones como los beneficiarios del derecho, las operaciones sujetas, las obras a las que se refiere, la base del cálculo o las personas obligadas al pago, pero la Directiva no se pronunció, o no lo hizo claramente, sobre la identidad de la persona que deba soportar definitivamente el coste del canon. Según su artículo 1, apartado 4: “El pago del derecho (…) correrá a cargo del vendedor. Los Estados miembros podrán disponer que una de las personas físicas o jurídicas a las que se refiere el apartado 2 (profesionales del mercado del arte) que no sea el vendedor tenga responsabilidad exclusiva o compartida con el vendedor para el pago del derecho”.

En este contexto, la sociedad francesa Christie’s France SNC, dedicada a la subasta de obras de arte, estableció en sus condiciones generales de 2008 una cláusula en la que se estipulaba que en las ventas realizadas a través de esta casa de subastas, y que estuvieran sujetas al pago del derecho de participación, el comprador quedaba obligado a abonar a la firma una cantidad equivalente al importe del mismo. Christie’s France SNC percibía el dinero en nombre del vendedor y lo entregaba posteriormente a la entidad de gestión encargada de su recaudación. La SNA, una asociación competidora, estimó que las ventas realizadas por Christie’s France a las que se había aplicado la cláusula controvertida constituían un acto de competencia desleal y eran contrarias a la normativa nacional reguladora del derecho de participación. La cláusula fue declarada nula por la Cour d’Appel de París,  y Christie’s recurrió ante la Cour de Cassation, que decidió suspender el procedimiento a fin de plantear al TJUE si la regla del artículo 1.4 de la Directiva 2001/84 debía ser interpretada en el sentido de que es al vendedor a quien corresponde soportar definitivamente el pago del derecho.

La cuestión clave que determina el fallo del Tribunal (caso C-41/14) es, sin duda, la diferenciación que establece entre  la persona obligada al pago y la persona que definitivamente lo soporta. Según el TJUE, la Directiva se limita a fijar la primera de las cuestiones, pero no se pronuncia sobre la segunda. En este sentido considera que no es contraria a Derecho Comunitario una cláusula como la contenida en las cláusulas generales de Christie’s France por la que el coste del derecho es repercutido al comprador final. En definitiva, lo que viene a decir el TJUE en esta sentencia es que el objetivo fundamental de la armonización comunitaria del droit de suite es garantizar la efectiva percepción de la remuneración por parte del autor, dejando al arbitrio de los Estados la decisión sobre quién puede o debe soportar en ultima instancia el pago.



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Por qué la reforma de la ley Española ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional


El pasado mes de noviembre se publicó la última gran reforma de la Ley de Propiedad Intelectual española que ha dado lugar a una denuncia del mayor partido de la oposición ante el Tribunal Constitucional por considerar que dos regulaciones de la norma resultan contrarias a la Constitución Española. Se trata de la nueva regulación por copia privada y la imposición de un sistema de ventanilla única.

En relación con la nueva normativa relativa a la copia privada, el recurso considera que la nueva regulación de la copia privada lesiona el derecho de propiedad privada y la obligación de contribución justamente a las cargas públicas.

El partido recurrente considera que el legislador lesiona el derecho de reproducción, al realizar una regulación que impide que exista una compensación justa.

La normativa se examina como si se tratara de una regulación expropiatoria que impide que la indemnización compense enteramente la pérdida del derecho de reproducción.

La impugnación sostiene que la mutación de la compensación, a cargo de los particulares que realizan la copia, en una pago por el Estado con cargo a una partida presupuestaria conduce a que la compensación no pueda compensar el daño efectivamente soportado. Es cierto que lo menesteroso del presupuesto público español arrastrará ese resultado, pero no parece sencillo alcanzar la conclusión de principio. Y es indudable que los titulares podrán recurrir frente a la asignación concedida, si consideran que no cubre el daño sufrido.

Desde la perspectiva de la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, el recurso señala que no se cumplen los requisitos de justicia y capacidad económica a la que se debe vincular toda carga pública.

El recurrente afirma, en este sentido que el pago por el Estado de la compensación determina que todos los ciudadanos que pagan impuestos contribuyan a un gasto sin que hayan realizado copias.

En este punto, es difícil aceptar el discurso del recurso por cuanto es claro que la normativa impugnada establece que sea el Estado el que afronte el pago de la compensación, pero no crea ninguna contribución pública nueva vinculada a la misma. No parece, pues,  sencillo detectar en qué han podido ser violentados los requisitos constitucionales que deben cumplirse en el diseño de cada tributo y en la planificación del conjunto del sistema tributario.

Con el mismo argumento sostenido en el recurso, podría afirmarse que cualquier pago indemnizatorio satisfecho por el Estado está viciado de inconstitucionalidad puesto que habrán contribuido personas que ninguna relación tienen con la razón del pago.

La desvinculación entre el beneficiario de la copia privada –copista particular- y quien la paga –el Estado- plantea dudas respecto a la conformidad de la nueva regulación con la Directiva infosoc, y la interpretación que de la misma ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Un pronunciamiento próximo – a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español-, resolverá si la facultad reconocida a los Estados miembros para determinar la modalidad de financiación de la compensación –Sentencia Padawan– puede o no ser tan amplia como para que el Estado asuma la carga de indemnizar  por el daño causado por las copias de particulares.

Ahora bien, esta duda no parece que pueda convertirse en una infracción de las obligaciones constitucionales del Estado a la hora de diseñar sus figuras fiscales.


El recurso se alza también, según señalábamos más arriba, frente a la obligación que impone la reforma a las entidades de gestión colectiva de crear conjuntamente una ventanilla única donde centralizar las operaciones de facturación y pago. Esta previsión se inserta en la Ley bajo el ilustrativo título:” Medidas de reducción de los costes de transacción”, y según los antecedentes del proyecto pretende que los usuarios de contenidos musicales puedan en una única operación liquidar todas sus obligaciones frente a las numerosas entidades de gestión colectiva que pueden formularle una reclamación.

Para el recurrente dicha norma restringe en exceso la libertad de asociación. Critica, además, singularmente que la norma establezca un plazo imperativo para dar cumplimiento a la obligación e imponga el deber de financiar la ventanilla única e impida que alguna de las entidades de gestión actuales pueda controlarla.

En sectores regulados no son pocos los supuestos en que los operadores son obligados a adscribirse a una organización a la que se atribuye una determinada actividad de interés general. Véase el caso, en España, de las entidades bancarias que obligatoriamente deben pertenecer al Fondo de Garantía de Depósitos (art. 5 del decreto Ley 16/2011) y contribuir para garantizar a los particulares el dinero que tienen en los bancos.

Las Entidades de Gestión españolas son figuras de configuración legal a las que el legislador somete a un régimen regulatorio singular como condición para operar en el ámbito de la gestión colectiva y ser investidas de una serie de importantes prerrogativas. Este régimen restrictivo a la libre competencia no ha sido cuestionado hasta ahora, y determina que los operadores que deseen desarrollar una actividad de gestión colectiva, deben respetar las condiciones establecidas para ello, que se extienden a muchas determinaciones de su vida interna. A las obligaciones ya existentes, la reforma añade ahora la obligación de actuar en el mercado conjuntamente con el resto de entidades  para la facturación y el cobro, a través de un organismo que deberá ser creado por todas ellas. 


No parece que pueda deducirse la existencia de una infracción del derecho de asociación por una mayor delimitación de la actividad de las entidades de gestión. Aunque también es indudable que las restricciones que se establecen a la libertad de actuación y a la libre empresa requieren justificarse en razón al cumplimiento del interés general en juego. La norma española se redactó con el precedente de la Ventanilla única de recaudo de derechos de autor y conexos (VID) establecida por Decreto de Ley anti-trámites, aprobado en 2012 por el Gobierno colombiano. Esta norma limitaba la obligación de actuación conjunta de las Entidades sólo ante establecimientos abiertos al público –en el caso español, se hace sin restricciones- y fue declarada conforme a Derecho en la Sentencia C784-12 del Tribunal Constitucional colombiano. El Constitucional español ha seguido hasta ahora con interés la Jurisprudencia constitucional alemana, pero, puesto que el legislador parece, en este momento, inspirarse en otros modelos, no estará de más que también se tengan en cuenta las problemáticas que deriva de esas resoluciones.


N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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