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La reforma a trompicones de la Ley de Propiedad Intelectual *

La modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, que acaba de ser publicada en el BOE como Ley 21/2014, se anuncia como un paso necesario en una reforma integral de mayor calado que, aunque prometida al comienzo de la legislatura, ya no se llevará a cabo en lo que queda de mandato.

El Gobierno dice –en la norma- haberse limitado voluntariamente a intervenir en tres asuntos que consideraba urgentes: copia privada, entidades de gestión y medidas antipiratería.

En realidad el alcance de su texto es más amplio. Aborda, entre otros temas, dos normas europeas, que era imperativo transponer a nuestro Ordenamiento. Se trata de la Directiva que amplía el plazo de protección de los fonogramas hasta los 70 años (Directiva 2011/77/UE). Y la Directiva sobre obras huérfanas que facilita el uso por instituciones culturales de obras cuyos titulares no puedan ser localizados (Directiva 2012/28/UE).

La reforma incorpora también la conocida como tasa Google, por la que se persigue que los agregadores de fragmentos de noticias paguen una remuneración a las publicaciones de las que extraen los contenidos. Google News ha evitado, hasta ahora, el pago de compensaciones directas de este tipo en Francia, Alemania o Bélgica.

Sus márgenes se reducen con la nueva regulación: Un nuevo derecho de remuneración de gestión colectiva obligatoria. Pero me temo que no paliará gran cosa el deteriorado negocio tradicional de los diarios.

En el ámbito del polémico asunto de la copia privada, la reforma confirma la decisión del gobierno de asumir la financiación pública de la compensación a satisfacer al sector cultural. Como quien tiene que pagar siempre ambiciona un precio barato, la regulación hace un favor a los Cuentas del Estado, al delimitar muy restrictivamente los supuestos amparados por la copia privada que serían compensables. Naturalmente tan alicorta configuración convierte en ilícitas conductas que hasta ahora no lo eran.

Pese a todo, el consumidor no tiene que inquietarse gran cosa, ya que es difícil que las Entidades de Gestión se dediquen a perseguir esos actos. Son los Presupuestos Generales los que correrán con el riesgo, ya que la operación tiene las debilidades del mal pagador. Tanto la operación de asumir el pago por el Estado de un derecho privado como la delimitación de la copia privada pasarán a ser enjuiciadas en Europa como se advierte de las cuestiones prejudiciales que se han suscitado recientemente por el Tribunal Supremo.

La regulación de las Entidades de Gestión es otro ámbito en el que el gobierno no ha dibujado tampoco un diseño acabado. En menos de un año, tendrá que volver a enmendar esta reforma para integrar en nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva sobre Entidades de Gestión aprobada en marzo de 2014 (Directiva 2014/26/UE). 

La Comisión Europea está impulsando cambios para lograr el nacimiento de un mercado competitivo como camino de mejora de los servicios de licenciamiento.La consecuencia natural será un mercado más abierto con una clara reducción del peso de los intermediarios, especialmente de aquellas entidades con vocación exclusivamente nacional. El Gobierno ha dejado para más tarde afrontar esta nueva realidad. Su preocupación se ha constreñido a atribuirse mayor capacidad de control sobre las Entidades españolas y en ajustar sus tarifas: todas ellas estarán obligadas a negociar nuevamente sus precios a lo largo del año 2015, y el usuario podrá beneficiarse de una bonificación durante la negociación. No protestan en vano esas Organizaciones.

En el área de la represión de la piratería, la reforma ha ampliado el perímetro de los intermediarios frente a los que se puede actuar en una acción por infracción. 

Por un lado, la regulación contempla que la Comisión de Propiedad Intelectual pueda dirigirse contra páginas de enlaces a contenidos albergados por terceros sin autorización de los titulares. Este remedio había sido una reclamación central de los titulares. En todo caso, la cuestión de los enlaces tendrá que pasar el filtro de los tribunales que, en no pocas ocasiones, han sido favorables a reconocer a estas páginas la misma inmunidad legal concedida a los meros intermediarios de servicios técnicos. 

Por otro, la nueva normativa obliga a colaborar en los procesos contra infractores a las empresas que les prestan servicios de telecomunicaciones, de comercialización o de pago. La activación de estas medidas no es sencilla y requerirá que la Administración encargada abandone la tibieza con la que ha actuado hasta ahora. No tardaremos en conocer el resultado de estas medidas en unos meses. 

En definitiva, una nueva reforma más, llena de parches y urgencias bajo la eterna e incumplida promesa de emprender una revisión futura e integral de la Ley.


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* Versión del artículo publicado en Expansión el 16.10.2014

La reforma de la Ley de Patentes: un paso necesario para potenciar la innovación en España


Tras casi 30 años desde la promulgación de la actual Ley de Patentes, se ha hecho evidente que la normativa actual necesita una revisión para adaptarla a los avances de la sociedad. Por ello, desde la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) se está promoviendo una nueva Ley de Patentes, cuyo segundo borrador de Anteproyecto de Ley se publicó el pasado mes de diciembre.

En nuestro actual sistema, uno de los puntos que más controversia ha ocasionado en los últimos años es el llamado sistema de concesión opcional, según el cual el solicitante puede escoger entre el procedimiento tradicional de concesión, en la cual la patente se concede siempre, o bien el procedimiento con examen previo, en el que los examinadores de la OEPM evalúan la solicitud de patente y ésta sólo se concede si consideran que la invención reivindicada cumple los requisitos legales de novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial. Desgraciadamente este sistema no se ha llegado a implantar con éxito ya que, a día de hoy, sólo un 8% de las solicitudes se tramitan por la vía del examen previo. Este hecho traslada a la sociedad, los competidores y los tribunales la carga de anular patentes que tal vez nunca debieron ser concedidas.

Este es, probablemente, el principal cambio que se puede observar en el anteproyecto de Ley de Patentes pues a partir de ahora, el examen sustantivo de la invención será obligatorio, y sólo se concederá la patente si la invención reivindicada cumple los requisitos legales para que una invención sea patentable.

Pero éste no es el único cambio que introduce el nuevo anteproyecto de Ley, ni mucho menos, ya que se han incorporado a nuestro sistema legal un buen número de nuevas disposiciones orientadas a racionalizar el sistema, simplificar los requisitos, reducir las formalidades y evitar pérdidas involuntarias de derechos que suponen una cierta revolución en el ámbito del derecho de patente.

Las más importantes de estas nuevas disposiciones, son:

1. Se simplifican los requisitos para obtener una fecha de presentación, de modo que, por ejemplo, de entrada se podrá presentar el texto de la solicitud en cualquier idioma -si bien, en ese caso, será obligatoria la posterior presentación de su traducción al castellano-.
2. La fase de búsqueda se adelanta a la presentación de la solicitud, por lo que será obligatorio abonar la tasa de petición del Informe sobre el Estado de la Técnica al presentarla.
3. Se incorpora explícitamente la posibilidad de patentar sustancias o composiciones ya conocidas para su uso como medicamento o en nuevas indicaciones terapéuticas.
4.  El procedimiento de oposición pasa a ser post-concesión.
5. Se introducen nuevos procedimientos administrativos de revocación y de limitación de la patente a petición de su titular, quien podrá limitar el alcance de las reivindicaciones en cualquier momento de la vida legal de la patente.

Pero no sólo las patentes son objeto de modificaciones sustanciales; también se ve modificado otro título muy utilizado en España, principalmente por el pequeño y mediano empresario: el modelo de utilidad.

En el caso de los modelos de utilidad se equipara el requisito de novedad al de las patentes, lo que evita las incertidumbres a este respecto de la ley actual. El nivel de actividad inventiva, por el contrario, no se modifica y sigue siendo inferior al exigido para las patentes. Además, se amplía el abanico de invenciones que pueden ser protegidas por modelos de utilidad, de modo que ahora se podrán proteger también sustancias o composiciones químicas, si bien aún seguirán estando excluidas las invenciones biotecnológicas y las composiciones farmacéuticas.

Estas modificaciones pueden convertir este título en una opción interesante para, por ejemplo, obtener un título de protección rápido mientras se tramita más lentamente la concesión de una patente.

Finalmente, en lo que se refiere a tasas, se establece también una reducción de un 50% en las tasas de solicitud, búsqueda y examen para determinados emprendedores y PYMES, lo que debería facilitar el acceso de estos colectivos a la protección de su innovación.

En resumidas cuentas, una modernización del sistema de patentes que supondría un paso adelante a favor de la protección de la innovación española.



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Nueva esperanza para solicitantes despistados


Sede de la OEPM
De Ricado Ricote
(vía Flickr)
El artículo 33.3 de la Ley de Patentes no deja lugar a dudas: si no se pide la realización del informe sobre el estado de la técnica dentro de los quince meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de la patente, ésta se considerará como retirada.

Sin embargo, en una sentencia que rompe esquemas, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha ordenado a la Oficina Española de Patentes y Marcas reanudar el procedimiento de concesión de una patente que protege un test innovador para detectar la presencia de ciertos virus en el cuerpo. El solicitante argumentó que el artículo 76.3 de la Ley 30/92 del procedimiento administrativo común prevalece porque se trata de una norma posterior aplicable a cualquier solicitud que se haga a la Administración. La Ley 30/92 trata de una forma más benévola al ciudadano que la Ley de Patentes, ya que le permite rectificar el fallo aunque el plazo para hacerlo haya transcurrido. Esta rectificación se puede hacer en cualquier momento, antes o dentro del día en que la Administración notifique el transcurso del plazo. En el caso de la solicitud del informe sobre el estado de la técnica, ese día será el de la publicación de la retirada de la solicitud en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. El solicitante puede pedir el informe y pagar la tasa ese mismo día.

La sentencia nº 77/2014 de veintinueve de enero de dos mil catorce en el recurso nº 458/2011 rompe así con la práctica habitual de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Sus implicaciones son enormes ya que el mismo razonamiento es aplicable a todos los casos en los que el solicitante o titular de una patente, de una marca o de un diseño industrial incumpla un trámite como, por ejemplo, el de pagar la tasa anual.


Autor: Colm Ahern

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¿Es necesario probar los daños si el titular de una patente opta por la regalía hipotética?


El artículo 13 de la Directiva 2004/48/CE de Enforcement parece equiparar, de un modo un tanto confuso, la regalía hipotética con los daños y perjuicios, mientras que en muchos ordenamientos jurídicos tendría mejor encaje en la figura del enriquecimiento injusto.


La referencia a los daños y perjuicios, que ha sido transpuesta en el artículo 66 de la Ley de Patentes, ha causado numerosos problemas en España donde la jurisprudencia ha afirmado tradicionalmente que los daños deben ser “reales y efectivos” y estrictamente limitados a los que se han probado. ¿El titular de la patente tiene la carga de aportar una prueba del daño que ha sufrido aunque opte por la regalía hipotética? Esto ha dado lugar a una jurisprudencia confusa y contradictoria y al desarrollo de la llamada doctrina de “ex re ipsa que busca compaginar de algún modo la regalía hipotética con la jurisprudencia tradicional, estableciendo que no hay necesidad de probar la existencia del daño si de las circunstancias se deduce claramente la existencia de daño ex re ipsa. Sin embargo, hubiera sido mucho más conveniente reconocer que, dado que la regalía hipotética no tiene encaje en el concepto de los daños y perjuicios, entonces la cuestión de su prueba ni siquiera surge.

Ésta es precisamente la conclusión de la Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia nº 25/2014 de 24 de enero 2014 en el recurso 578/2012. En esta sentencia se establece que la finalidad de la regalía hipotética no es la compensación de un quebranto patrimonial sino la retribución de la invasión antijurídica del derecho de exclusiva del titular.

La resolución no se fundamenta en la existencia ex re ipsa de daños y perjuicios, sino que establece que no es necesario probar que el titular los haya sufrido. Ésta es una buena noticia para los titulares de patentes que hasta ahora corrían el riesgo de que los tribunales consideraran que los daños no eran tan evidentes como se afirmaba, por ejemplo, cuando el titular no estuviera explotando la patente o no hubiera realizado preparativos para hacerlo directamente o por medio de la concesión de una licencia. La Audiencia ofrece además unas indicaciones claras sobre la determinación de la regalía hipotética, que puede comprender un canon de entrada, un canon fijo anual y un canon variable según el volumen de ventas.


Autor: Colm Ahern

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Espaldarazo a la utilización exclusiva de cruces rojas por parte de Cruz Roja


El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que revoca el criterio expuesto por el Departamento de Signos Distintivos de la Oficina Española de Patentes y Marcas, su Unidad de Recursos y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, procediendo a denegar una solicitud de registro de marca que incluía la denominación GRUPO HOSPITALARIO MODELO junto a un gráfico de dos líneas curvas rojas que en su conjunto formaban una estructura semejante a una cruz. Parece quedar claro con ello la interpretación de que la cruz roja queda reservada para la Cruz Roja y que los hospitales y clínicas no pueden utilizar ese elemento gráfico ni otros que puedan ser confundibles con él.


Miguel Ángel Medina, socio-asociado de ELZABURU que ha representado a Cruz Roja en este caso, destaca algunas de las conclusiones importantes que pueden extraerse de esta sentencia: 

  • El emblema de Cruz Roja es un signo protegido por un Convenio Internacional y, si España se ha comprometido a protegerlo, ratificándolo, debe cumplirlo y no es válido el argumento de que la cruz roja es un elemento genérico o similar. (“Y tanto más si su origen es un Convenio Internacional”).

  • Y como colofón de lo anterior “la notoriedad de la labor y actividades de la Cruz Roja (…) no puede emplearse, en un sentido contrario a sus intereses, como un elemento de atenuación de la intensidad de su protección, sino que, al contrario, ha de interpretarse siempre y en todo caso como un dato que conduce a una consideración más restrictiva de todo signo que pudiera suscitar error, confusión o asociación con ella”.

  • No importa que el gráfico no sea exactamente idéntico a una cruz y se describa como “tramos angulares simétricos enfrentados por sus vértices que son redondeados”.  

  • No sirve que se le ponga al lado una denominación con el nombre del hospital  para decir que la denominación del hospital o clínica deshace la asociación con Cruz Roja, pues el público “puede ser inducido a pensar que se trata de un grupo hospitalario (o edificio) relacionado con la Cruz Roja en cuanto organización”.

  • “No se trata tanto de aplicar las prohibiciones de registro relativas, sino las absolutas”.

Para comentario en inglés de esta sentencia, se puede consultar el blog Class 46




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