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El Congreso aprueba la reforma del Código Penal: nueva tipificación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial

El nuevo Código Penal, aprobado ayer por el Congreso de los Diputados (publicación en el BOE de 31.03.2015, L.O. 1/2015), conlleva importantes reformas en materia de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, que se pueden condensar en los siguientes puntos:

1.-      Se suprimen las faltas (Disposición Derogatoria Única), aunque se establece un régimen transitorio para las faltas en tramitación (Disposición Transitoria Cuarta).

2.-      Se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Disposición Final Segunda) en lo relativo a la destrucción anticipada de los efectos intervenidos en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 367 ter.3 LECrim), la realización de los efectos judiciales (arts. 367 quater y 367 quinquies LECrim), la utilización provisional de los efectos decomisados (art. 367 sexies LECrim) y la administración de los efectos procedentes del delito llevada a cabo por organizaciones criminales (art. 367 septies LECrim).

3.-    Se modifica la regulación del decomiso, ampliándolo a nuevas figuras delictivas, incluyendo los delitos contra la propiedad intelectual o industrial (nuevo art. 127 bis CP), pudiéndolo acordar el Juez aunque no medie sentencia de condena cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y el sujeto se encuentre en rebeldía impidiendo que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable o no se imponga pena por haberse ésta extinguido, entre otros supuestos (nuevo art. 127 ter CP). La regulación no persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, propio de una pena, sino conseguir fines correctores de la situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento injusto de origen delictivo, alcanzando a bienes en poder de terceros, y creando una Oficina de Recuperación y Gestión de Activos. El Juez valorará una serie de indicios a la hora de resolver sobre el comiso: la desproporción entre el patrimonio del sujeto responsable de algunos de los delitos catalogados y sus medios de vida lícitos, la ocultación intencionada de su patrimonio mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o mediante el recurso a paraísos fiscales, o su transferencia mediante operaciones que dificulten su localización o seguimiento y que carezcan de justificación económica (nuevo art. 127 quinquies CP), estableciendo una serie de presunciones sobre el origen delictivo de los bienes (nuevo art. 127 sexies CP).

4.-       En la nueva redacción del delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP), se ofrece al Juez un margen penal amplio para ajustar la pena a la gravedad de la conducta, estableciendo una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional y excluyendo la imposición de penas de prisión en los supuestos de escasa gravedad en atención a las circunstancias del culpable y la reducida cuantía del beneficio. Los supuestos de almacenamiento, importación y exportación se castigan con las mismas penas. A las conductas actualmente penadas consistentes en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, sustituyéndose la expresión “ánimo de lucro” por el de “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”. Se tipifican expresamente la facilitación de la realización de las conductas descritas mediante la supresión o neutralización de las medidas tecnológicas utilizadas para evitarlo, la elusión o facilitación de la elusión de las medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual llevada a cabo con la finalidad de facilitar a terceros el acceso no autorizado a las mismas, cuando esta conducta se ejecuta con intención de obtener un beneficio económico directo o indirecto. Asimismo, se castiga la facilitación del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas en Internet de forma no autorizada, estando la orden judicial de retirada de dichas obras o prestaciones referida tanto a los archivos que las contengan como a los enlaces u otros medios de localización de las mismas, sin afectar a quienes desarrollen actividades de mera intermediación técnica. Además, se mejora la tipificación técnica de la fabricación y puesta en circulación de los medios destinados a facilitar la neutralización de las medidas de protección de la propiedad intelectual o su posesión con finalidad comercial.

Se mantiene la penalización de las importaciones paralelas de las obras intelectuales desde fuera de la UE cuando, curiosamente, las importaciones paralelas de productos con marcas ya fueron despenalizadas en la última reforma del Código Penal por LO 5/2010.

5.-       La nueva redacción del delito de usurpación de marcas (art. 274 CP) castiga tres tipos de supuestos:
5.1.-    Cuando con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, se realice alguna de las siguientes acciones: a) se fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o b) se ofrezca, distribuya o comercialice al por mayor dichos productos o el almacenamiento con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Estas acciones se castigan con penas de prisión de uno a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
5.2.-     Cuando, en las mismas condiciones, se ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. Estos comportamientos se castigan con las penas de prisión de 6 meses a 3 años.
Asimismo, la reproducción o imitación de un signo distintivo idéntico o confundible con aquél para su utilización para la comisión de las conductas descritas se castigará con la misma pena.
5.3.-    La venta ambulante u ocasional de los citados productos será castigada con la pena de prisión de 6 meses a 2 años. Sin embargo, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias agravantes.

Esta nueva regulación pretende hacer frente, de una forma más clara y coherente, a las circunstancias en las que se cometen los delitos en estas materias, diferenciando cada uno de los posibles comportamientos y ajustando las penas en cada tipo concreto de actuación. La extensión del decomiso de los bienes y ganancias obtenidas del delito resultará de extraordinaria importancia en estas materias, en las que las operaciones comerciales se realizan, principalmente, dentro de la economía sumergida.

El nuevo Código entrará en vigor el 1 de julio de 2015. 



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Por qué la reforma de la ley Española ha sido impugnada ante el Tribunal Constitucional


El pasado mes de noviembre se publicó la última gran reforma de la Ley de Propiedad Intelectual española que ha dado lugar a una denuncia del mayor partido de la oposición ante el Tribunal Constitucional por considerar que dos regulaciones de la norma resultan contrarias a la Constitución Española. Se trata de la nueva regulación por copia privada y la imposición de un sistema de ventanilla única.

En relación con la nueva normativa relativa a la copia privada, el recurso considera que la nueva regulación de la copia privada lesiona el derecho de propiedad privada y la obligación de contribución justamente a las cargas públicas.

El partido recurrente considera que el legislador lesiona el derecho de reproducción, al realizar una regulación que impide que exista una compensación justa.

La normativa se examina como si se tratara de una regulación expropiatoria que impide que la indemnización compense enteramente la pérdida del derecho de reproducción.

La impugnación sostiene que la mutación de la compensación, a cargo de los particulares que realizan la copia, en una pago por el Estado con cargo a una partida presupuestaria conduce a que la compensación no pueda compensar el daño efectivamente soportado. Es cierto que lo menesteroso del presupuesto público español arrastrará ese resultado, pero no parece sencillo alcanzar la conclusión de principio. Y es indudable que los titulares podrán recurrir frente a la asignación concedida, si consideran que no cubre el daño sufrido.

Desde la perspectiva de la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, el recurso señala que no se cumplen los requisitos de justicia y capacidad económica a la que se debe vincular toda carga pública.

El recurrente afirma, en este sentido que el pago por el Estado de la compensación determina que todos los ciudadanos que pagan impuestos contribuyan a un gasto sin que hayan realizado copias.

En este punto, es difícil aceptar el discurso del recurso por cuanto es claro que la normativa impugnada establece que sea el Estado el que afronte el pago de la compensación, pero no crea ninguna contribución pública nueva vinculada a la misma. No parece, pues,  sencillo detectar en qué han podido ser violentados los requisitos constitucionales que deben cumplirse en el diseño de cada tributo y en la planificación del conjunto del sistema tributario.

Con el mismo argumento sostenido en el recurso, podría afirmarse que cualquier pago indemnizatorio satisfecho por el Estado está viciado de inconstitucionalidad puesto que habrán contribuido personas que ninguna relación tienen con la razón del pago.

La desvinculación entre el beneficiario de la copia privada –copista particular- y quien la paga –el Estado- plantea dudas respecto a la conformidad de la nueva regulación con la Directiva infosoc, y la interpretación que de la misma ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Un pronunciamiento próximo – a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español-, resolverá si la facultad reconocida a los Estados miembros para determinar la modalidad de financiación de la compensación –Sentencia Padawan– puede o no ser tan amplia como para que el Estado asuma la carga de indemnizar  por el daño causado por las copias de particulares.

Ahora bien, esta duda no parece que pueda convertirse en una infracción de las obligaciones constitucionales del Estado a la hora de diseñar sus figuras fiscales.


El recurso se alza también, según señalábamos más arriba, frente a la obligación que impone la reforma a las entidades de gestión colectiva de crear conjuntamente una ventanilla única donde centralizar las operaciones de facturación y pago. Esta previsión se inserta en la Ley bajo el ilustrativo título:” Medidas de reducción de los costes de transacción”, y según los antecedentes del proyecto pretende que los usuarios de contenidos musicales puedan en una única operación liquidar todas sus obligaciones frente a las numerosas entidades de gestión colectiva que pueden formularle una reclamación.

Para el recurrente dicha norma restringe en exceso la libertad de asociación. Critica, además, singularmente que la norma establezca un plazo imperativo para dar cumplimiento a la obligación e imponga el deber de financiar la ventanilla única e impida que alguna de las entidades de gestión actuales pueda controlarla.

En sectores regulados no son pocos los supuestos en que los operadores son obligados a adscribirse a una organización a la que se atribuye una determinada actividad de interés general. Véase el caso, en España, de las entidades bancarias que obligatoriamente deben pertenecer al Fondo de Garantía de Depósitos (art. 5 del decreto Ley 16/2011) y contribuir para garantizar a los particulares el dinero que tienen en los bancos.

Las Entidades de Gestión españolas son figuras de configuración legal a las que el legislador somete a un régimen regulatorio singular como condición para operar en el ámbito de la gestión colectiva y ser investidas de una serie de importantes prerrogativas. Este régimen restrictivo a la libre competencia no ha sido cuestionado hasta ahora, y determina que los operadores que deseen desarrollar una actividad de gestión colectiva, deben respetar las condiciones establecidas para ello, que se extienden a muchas determinaciones de su vida interna. A las obligaciones ya existentes, la reforma añade ahora la obligación de actuar en el mercado conjuntamente con el resto de entidades  para la facturación y el cobro, a través de un organismo que deberá ser creado por todas ellas. 


No parece que pueda deducirse la existencia de una infracción del derecho de asociación por una mayor delimitación de la actividad de las entidades de gestión. Aunque también es indudable que las restricciones que se establecen a la libertad de actuación y a la libre empresa requieren justificarse en razón al cumplimiento del interés general en juego. La norma española se redactó con el precedente de la Ventanilla única de recaudo de derechos de autor y conexos (VID) establecida por Decreto de Ley anti-trámites, aprobado en 2012 por el Gobierno colombiano. Esta norma limitaba la obligación de actuación conjunta de las Entidades sólo ante establecimientos abiertos al público –en el caso español, se hace sin restricciones- y fue declarada conforme a Derecho en la Sentencia C784-12 del Tribunal Constitucional colombiano. El Constitucional español ha seguido hasta ahora con interés la Jurisprudencia constitucional alemana, pero, puesto que el legislador parece, en este momento, inspirarse en otros modelos, no estará de más que también se tengan en cuenta las problemáticas que deriva de esas resoluciones.


N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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Agilización de los procedimientos penales españoles en el ámbito europeo

Hoy mismo ha sido publicada en el BOE la nueva Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea.

El principio de reconocimiento mutuo conlleva un cambio fundamental en las relaciones entre los países de la Unión Europea, permitiendo el reconocimiento y ejecución en un Estado de las resoluciones judiciales emitidas por otro. La dimensión actual de los procedimientos penales, cada vez más afectados por cuestiones de ámbito internacional, requiere también disponer de instrumentos legales suficientes para la eficacia de los mismos, al menos, en el territorio europeo.

Esta ley constituye un texto único en el que se recoge toda la normativa europea existente en esta materia hasta el momento, tanto la ya transpuesta al ordenamiento español como aquella que aún no lo había sido, evitando así la dispersión que hasta ahora existía en materia de resoluciones judiciales en el ámbito penal y facilitando su manejo por los profesionales del derecho. Dado que ya se han dictado nuevas Directivas europeas relacionadas con esta materia que no han podido ser incorporadas, esta nueva ley se articula a través de un esquema en el que tendrá fácil cabida la incorporación de las mismas en el futuro.

Se regula en esta nueva ley, entre otras materias, la orden europea de detención y entrega, las resoluciones imponiendo penas o medidas privativas de libertad, las resoluciones de libertad vigilada, las resoluciones sobre medidas alternativas a la prisión provisional, la orden europea de protección, las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, las resoluciones de decomiso, las resoluciones por las que se imponen sanciones pecuniarias y el exhorto europeo de obtención de pruebas.

La incorporación de esta nueva ley al sistema español agilizará en gran medida la investigación en los procedimientos penales cuando éstos alcancen una dimensión internacional y sea necesario una estrecha cooperación judicial con otros Estados miembros.


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Se fija en cinco millones de euros la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2013

Se acaba de publicar en el BOE la Orden ECD/2166/2014, de 14 de noviembre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2013. 

Nada nuevo se dice en esta disposición, que se limita a aplicar al Presupuesto de 2013 las cantidades previamente fijadas en la Orden ECD/2128/2013, de 14 de noviembre de 2013. Cabe destacar, no obstante, la distribución de esa cantidad entre las tres modalidades de reproducción, correspondiendo el 37% a los videogramas, el 33,6% a los fonogramas y casi el 29% a los libros.

Como se recordará, el polémico sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, instaurado por el R.D. Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, fue objeto de desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre. Esta disposición establecía un régimen transitorio para facilitar el definitivo abandono del sistema anterior, en el que la recaudación se obtenía a través de gravámenes sobre equipos, aparatos y soportes de reproducción hacia uno nuevo financiado por todos los ciudadanos a través del Presupuesto General. Fundamentalmente, la transición de un sistema a otro se llevó a cabo mediante un procedimiento de concesión de entregas a cuenta a las entidades de gestión en concepto de compensación equitativa correspondiente al ejercicio 2012. Tal y como se fijaba en la Disposición transitoria 2ª del Real Decreto, si el importe de estas entregas a cuenta fuera inferior a la liquidación definitiva del ejercicio 2012, la diferencia sería imputada al concepto presupuestario correspondiente del ejercicio del año siguiente. Dado que la cuantía final para el 2012 se fijó en 8.636.728,09 euros y las entregas a cuenta se hicieron por un total de 3.636.728,09 euros, los cinco millones restantes son los que ahora se aplican al ejercicio del 2013.

Si bien esta cantidad dista mucho de los 115 millones que se venían recaudando con anterioridad a 2011, el panorama puede empeorar aún más en los años venideros como consecuencia de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual que entrará en vigor el próximo mes de enero y uno de cuyos puntos fundamentales consiste en restringir al máximo el concepto de copia privada. Esta restricción del límite serviría para justificar una asignación presupuestaria aún menor. Con todo, no pueden perderse de vista las cuestiones prejudiciales que sobre la financiación de la copia privada en España ha planteado nuestro Tribunal Supremo ante el TJUE y cuya resolución podría hacer peligrar el sistema actual. 



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La reforma a trompicones de la Ley de Propiedad Intelectual *

La modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, que acaba de ser publicada en el BOE como Ley 21/2014, se anuncia como un paso necesario en una reforma integral de mayor calado que, aunque prometida al comienzo de la legislatura, ya no se llevará a cabo en lo que queda de mandato.

El Gobierno dice –en la norma- haberse limitado voluntariamente a intervenir en tres asuntos que consideraba urgentes: copia privada, entidades de gestión y medidas antipiratería.

En realidad el alcance de su texto es más amplio. Aborda, entre otros temas, dos normas europeas, que era imperativo transponer a nuestro Ordenamiento. Se trata de la Directiva que amplía el plazo de protección de los fonogramas hasta los 70 años (Directiva 2011/77/UE). Y la Directiva sobre obras huérfanas que facilita el uso por instituciones culturales de obras cuyos titulares no puedan ser localizados (Directiva 2012/28/UE).

La reforma incorpora también la conocida como tasa Google, por la que se persigue que los agregadores de fragmentos de noticias paguen una remuneración a las publicaciones de las que extraen los contenidos. Google News ha evitado, hasta ahora, el pago de compensaciones directas de este tipo en Francia, Alemania o Bélgica.

Sus márgenes se reducen con la nueva regulación: Un nuevo derecho de remuneración de gestión colectiva obligatoria. Pero me temo que no paliará gran cosa el deteriorado negocio tradicional de los diarios.

En el ámbito del polémico asunto de la copia privada, la reforma confirma la decisión del gobierno de asumir la financiación pública de la compensación a satisfacer al sector cultural. Como quien tiene que pagar siempre ambiciona un precio barato, la regulación hace un favor a los Cuentas del Estado, al delimitar muy restrictivamente los supuestos amparados por la copia privada que serían compensables. Naturalmente tan alicorta configuración convierte en ilícitas conductas que hasta ahora no lo eran.

Pese a todo, el consumidor no tiene que inquietarse gran cosa, ya que es difícil que las Entidades de Gestión se dediquen a perseguir esos actos. Son los Presupuestos Generales los que correrán con el riesgo, ya que la operación tiene las debilidades del mal pagador. Tanto la operación de asumir el pago por el Estado de un derecho privado como la delimitación de la copia privada pasarán a ser enjuiciadas en Europa como se advierte de las cuestiones prejudiciales que se han suscitado recientemente por el Tribunal Supremo.

La regulación de las Entidades de Gestión es otro ámbito en el que el gobierno no ha dibujado tampoco un diseño acabado. En menos de un año, tendrá que volver a enmendar esta reforma para integrar en nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva sobre Entidades de Gestión aprobada en marzo de 2014 (Directiva 2014/26/UE). 

La Comisión Europea está impulsando cambios para lograr el nacimiento de un mercado competitivo como camino de mejora de los servicios de licenciamiento.La consecuencia natural será un mercado más abierto con una clara reducción del peso de los intermediarios, especialmente de aquellas entidades con vocación exclusivamente nacional. El Gobierno ha dejado para más tarde afrontar esta nueva realidad. Su preocupación se ha constreñido a atribuirse mayor capacidad de control sobre las Entidades españolas y en ajustar sus tarifas: todas ellas estarán obligadas a negociar nuevamente sus precios a lo largo del año 2015, y el usuario podrá beneficiarse de una bonificación durante la negociación. No protestan en vano esas Organizaciones.

En el área de la represión de la piratería, la reforma ha ampliado el perímetro de los intermediarios frente a los que se puede actuar en una acción por infracción. 

Por un lado, la regulación contempla que la Comisión de Propiedad Intelectual pueda dirigirse contra páginas de enlaces a contenidos albergados por terceros sin autorización de los titulares. Este remedio había sido una reclamación central de los titulares. En todo caso, la cuestión de los enlaces tendrá que pasar el filtro de los tribunales que, en no pocas ocasiones, han sido favorables a reconocer a estas páginas la misma inmunidad legal concedida a los meros intermediarios de servicios técnicos. 

Por otro, la nueva normativa obliga a colaborar en los procesos contra infractores a las empresas que les prestan servicios de telecomunicaciones, de comercialización o de pago. La activación de estas medidas no es sencilla y requerirá que la Administración encargada abandone la tibieza con la que ha actuado hasta ahora. No tardaremos en conocer el resultado de estas medidas en unos meses. 

En definitiva, una nueva reforma más, llena de parches y urgencias bajo la eterna e incumplida promesa de emprender una revisión futura e integral de la Ley.


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* Versión del artículo publicado en Expansión el 16.10.2014

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