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La nueva Ley de patentes y la importancia del asesoramiento técnico (III)

La nueva Ley de Patentes 24/2015, que entrará en vigor el 1/04/2017, introduce novedades sustanciales en las posibilidades -pero también en los requisitos- para poder obtener en el futuro una patente de invención en España.

Como ya se ha indicado en entradas anteriores de este blog, el examen de requisitos de patentabilidad va a pasar a ser obligatorio para todas aquellas solicitudes que sean presentadas una vez que la nueva ley y su reglamento de ejecución hayan entrado en vigor. Esto implica que los solicitantes, y en particular aquellos que estaban acostumbrados a seguir el procedimiento general de concesión y que por tanto no están habituados a responder a comunicaciones de la Oficina Española de Patentes en las que se cuestionen los requisitos de patentabilidad de la solicitud, se van a encontrar con nuevos escollos y dificultades que salvar en la tramitación de sus solicitudes. Simplemente por citar unos cuantos, podemos mencionar los siguientes:


  • En primer lugar, ahora el examinador podrá dirigirse al solicitante indicándole que la falta de claridad de las reivindicaciones impide realizar una búsqueda de técnica anterior significativa.


  • También, el solicitante debe tener en cuenta que podrán interferir en la patentabilidad de su invención todas aquellas publicaciones de solicitudes de patente europea que designen España y hayan sido publicadas en español, y también aquellas solicitudes PCT que entren en fase nacional en España, que hubieran sido presentadas antes de la fecha de prioridad de su solicitud pero publicadas solamente después. En caso de que esto ocurra, el solicitante debe saber que esta interferencia ocurre solamente en relación al requisito de novedad, pero no al de actividad inventiva.

  • Además, el solicitante también debe saber que, cuando la invención se refiera a materia biológica animal o vegetal, la nueva Ley exige que debe especificarse en la solicitud su origen geográfico o fuente de procedencia, si bien esta información no prejuzgará la validez de la patente.

  • También, para muchos solicitantes posiblemente será de interés conocer que la nueva Ley de Patentes ahora reconocerá explícitamente la patentabilidad de sustancias o composiciones “para uso como medicamentos”, posibilidad que en la Ley 11/1986 actualmente en vigor no existe.

  • En el caso de los Modelos de Utilidad, una novedad importante es que el requisito de novedad pasará de ser relativo (novedad sólo en España) a absoluto (a nivel mundial). Además, podrán ser protegidos como Modelos de Utilidad no sólo dispositivos mecánicos, sino también productos, sustancias o composiciones químicas, si bien no las farmacéuticas.

  • Y por último, el solicitante deberá habituarse a manejar los requisitos de patentabilidad de una invención (novedad, actividad inventiva y aplicabilidad industrial) y cómo se evalúan en la OEPM, con objeto de poder dar una respuesta adecuada, convincente y que no dé lugar a nuevas objeciones -como por ejemplo de falta de claridad- a una comunicación del examinador en la que se ponga en cuestión el cumplimiento de tales requisitos.
Pero la nueva Ley de Patentes no sólo incluye cambios en aspectos sustantivos; también incluye cambios, y muy numerosos y sustanciales, en diversos aspectos de la tramitación de las patentes. De nuevo por citar solamente los más relevantes, podemos mencionar los siguientes:


  • Con la nueva Ley, será preciso abonar la tasa de preparación del Informe sobre el Estado de la Técnica en el mismo plazo de pago de la tasa de presentación de la solicitud.

  • En el plazo de 3 meses desde la publicación del Informe sobre el Estado de la Técnica, el solicitante deberá pedir la realización del examen sustantivo. Si no se solicita el examen en este plazo, o si tal petición se revoca, la solicitud se considerará abandonada. Al mismo tiempo que pide la realización del examen, el solicitante podrá responder la objeciones contenidas en la opinión escrita del examinador de la OEPM que acompañó al IET.

  • Durante el examen sustantivo de la solicitud ya no habrá más una única posibilidad de superar los defectos encontrados por el examinador antes de la Resolución Motivada, sino que el examinador deberá dar al solicitante nuevas oportunidades –pendientes de definir en el reglamento de ejecución- para corregir la solicitud y formular nuevas alegaciones. Además, las modificaciones deberán ir acompañadas de una explicación que indique las diferencias introducidas y su soporte en el texto de la solicitud original. Y finalmente, si no se contestan los requerimientos del examinador, o si los intentos del solicitante en este sentido son infructuosos, la solicitud será denegada.

  • Por último: el procedimiento de oposición por parte de terceros contra la concesión de la patente será ahora post-concesión, en un plazo de 6 meses desde la fecha de concesión de la patente, en lugar de previamente a la misma como ocurre en la actual Ley. Además, el solicitante tendrá a su disposición nuevos procedimientos administrativos de limitación voluntaria y de revocación voluntaria de su patente, en caso de que pudieran ser de su interés.

Todo lo anterior redunda en que, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley, el solicitante de una patente de invención en España se va a encontrar con un panorama totalmente nuevo, con numerosos cambios y modificaciones tanto a nivel sustantivo como a nivel procedimental, lo que pone de relieve la necesidad de un asesoramiento técnico y profesional del máximo nivel para conseguir optimizar la protección de sus activos de Propiedad Industrial con el mínimo de dificultades y problemas –al menos los previsibles- durante la tramitación de sus solicitudes de patente.


Entregas referidas a la nueva Ley de Patentes: 
I. Una nueva Ley de Patentes…¿para dentro de dos años? (Antonio Castán)
II. Un giro de 180º en el sistema de concesión de patentes en España. (Francisco J. Sáez) 
III. La nueva Ley de patentes y la importancia del asesoramiento técnico (Francisco J. Sáez) 
IV. Los pleitos en la nueva Ley de Patentes, una rara avis (Antonio Castán)
V. Los modelos de utilidad en la nueva Ley de Patentes (Pedro Saturio) 



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Un giro de 180º en el sistema de concesión de patentes en España (II)

Hasta la fecha, un solicitante que desee presentar una solicitud de patente española debe pasar por diversos trámites, que comienzan por un primer examen en el que se examinan determinadas cuestiones formales, así como de carácter técnico y de claridad de la invención que se desea reivindicar, y que continúan por una búsqueda realizada por un técnico examinador de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) de todas aquellas divulgaciones anteriores a la fecha de presentación de la solicitud que pudieran suponer algún obstáculo para la patentabilidad de la invención. 

Cabe recordar que la Ley de Patentes actualmente en vigor ya establece que, para que una invención sea patentable, debe ser nueva e inventiva (es decir, no obvia) sobre toda divulgación anterior ocurrida antes de la fecha de prioridad de la solicitud.

Pues bien, esta búsqueda, que se concreta en el llamado “Informe sobre el Estado de la Técnica” o IET, recoge todos aquellos documentos encontrados por el examinador de la OEPM y que, en su opinión, supondrían un obstáculo contra la patentabilidad de la invención reivindicada, ya sea porque careciera de novedad o porque fuera obvia a la vista de lo ya conocido en el estado de la técnica.

Lo paradójico de la situación actual es que, aunque la opinión del técnico examinador de la OEPM sobre la patentabilidad de la invención sea más o menos negativa, o incluso totalmente negativa, si el solicitante no pide que la OEPM lleve a cabo el examen (opcional) de los requisitos de patentabilidad, esta solicitud seguirá un curso automático que le llevará hasta la concesión de la patente de una manera inexorable. 

Tal patente concedida, lógicamente, estará al albur de que un tercero a quien la existencia de esa patente le moleste, presente una demanda de nulidad ante los tribunales españoles y, si la decisión del juez coincide con la opinión del técnico examinador, el final más probable será la declaración de nulidad de la patente por parte del juez, con lo que es como si nunca hubiera existido. Todo esto supone unos costes tanto para el solicitante, como para terceros, como para la sociedad en general, que podrían evitarse si, desde la etapa de tramitación de la patente ante la OEPM, solamente se concedieran aquellas patentes que superaran un examen de fondo de los requisitos de patentabilidad, examen que en la actualidad es enteramente opcional.

La intención de introducir el examen de requisitos de patentabilidad de manera opcional en el procedimiento de tramitación de una patente española en los años 2000 era la de ir animando poco a poco a los solicitantes a pedir dicho examen, principalmente en el caso de recibir un IET negativo, para así intentar revertir la opinión inicial desfavorable del examinador. Sin embargo esto no ha sido así, y a día de hoy menos del 10% de las solicitudes de patente son examinadas en cuanto a sus requisitos de patentabilidad, inclusive aquellas que recibieron un IET claramente negativo. Esto implica que hay más de un 90% de patentes actualmente en vigor sobre las cuales planea la sombra de la duda en relación a su validez.


La nueva Ley 24/2015, de patentes, cambia este panorama 180º al hacer que el examen de requisitos de patentabilidad sea obligatorio. De esta manera, sólo serán concedidas por la OEPM aquellas patentes que, a juicio del técnico examinador, cumplan con los requisitos de patentabilidad, incluyendo novedad y actividad inventiva, entre otros. 

Aquellas que no lo cumplan, serán rechazadas y por tanto nunca adquirirán la condición de “patente concedida”. Esto incrementará muy notablemente la presunción de validez de las patentes españolas que lleguen a la concesión y, por ende, la seguridad jurídica tanto de los propietarios de las patentes como de terceros y la sociedad en general.

La Ley 24/2015 también modifica otros preceptos importante de la actual ley española como son el tipo de invenciones que pueden ser protegidas mediante los modelos de utilidad, que ahora incluye a las composiciones químicas (pero no las farmacéuticas), así como el estado de la técnica relevante para evaluar sus requisitos de patentabilidad, que ahora pasan a tener el mismo criterio de novedad absoluta que las patentes. También se aligera y acelera el procedimiento de tramitación, de modo que un solicitante debería recibir el IET junto con la opinión del examinador durante el año de prioridad, de manera que pueda adoptar con tiempo suficiente la decisión sobre si extender su solicitud al extranjero.

En resumidas cuentas, una actualización muy necesaria de la ley de patentes, que la equipara a las legislaciones de los países más avanzados de nuestro entorno, y que debe redundar en unas patentes más fuertes, con mayor seguridad jurídica y con una tramitación más ágil y ligera que con el sistema actual.

Entregas referidas a la nueva Ley de Patentes: 
I. Una nueva Ley de Patentes…¿para dentro de dos años? (Antonio Castán)
II. Un giro de 180º en el sistema de concesión de patentes en España. (Francisco J. Sáez) 
III. La nueva Ley de patentes y la importancia del asesoramiento técnico (Francisco J. Sáez) 
IV. Los pleitos en la nueva Ley de Patentes, una rara avis (Antonio Castán)
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Una nueva ley de patentes … ¿para dentro de dos años? (I)

La publicación en el BOE, en las vísperas del verano, de la nueva Ley 24/2015, de 24 de julio, de patentes, ha provocado una avalancha de notas y reseñas de urgencia en los medios más diversos. Esta reacción no deja de ser sorprendente: más allá de la actualidad que toda reforma conlleva, estamos ante una Ley que entrará en vigor  … ¡el 1 de abril de 2017!.

Esta vacatio legis tan inusitadamente dilatada (22 meses) pone de relieve el alcance extraordinario de la reforma , pero también la prudencia del legislador.

No es sólo que ciertas modificaciones (como la generalización del sistema de concesión de patentes con examen previo) exigen de la industria un periodo de adaptación o un cambio de mentalidad nada despreciables; es también que la puesta en práctica de esas modificaciones impone a la propia Administración una revisión organizativa que no puede improvisarse.

Hay que aplaudir que por una vez el Gobierno no se precipita en poner una Ley en circulación cuando su aplicación depende de desarrollos reglamentarios especialmente laboriosos. Demasiado cerca tenemos el doloroso ejemplo de otras reformas prematuras (¿el derecho de autor, tal vez?).

Pero este retraso, más que justificado en algunas parcelas de índole registral, se torna un poco más frustrante cuando se repara en otros esferas. Y es que la Ley 24/2015, a medida que fue avanzando en su gestación, vino a incorporar más y más novedades en el plano de las acciones judiciales y las disposiciones procesales. Y al final la Ley nos ha sorprendido con un aggiornamento tal de los pleitos en materia de patentes (con efectos colaterales en las otras modalidades de propiedad industrial) que también en este aspecto la reforma está llamada a no dejar a nadie indiferente. Lástima que en lo tocante al proceso judicial la Ley nos ponga la miel en la boca para luego obligarnos a esperar tanto tiempo.

ELZABURU se propone compartir con sus clientes, compañeros de profesión y amigos, una reflexión analítica y crítica sobre la reforma en un conjunto de post que serán publicados en este blog en las próximas semanas. Mientras tanto, recibamos esta nueva Ley, de tan lenta digestión, como si de un plato de gusto se tratase.


Entregas referidas a la nueva Ley de Patentes: 
I. Una nueva Ley de Patentes…¿para dentro de dos años? (Antonio Castán)
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V. Los modelos de utilidad en la nueva Ley de Patentes (Pedro Saturio) 
Autor: Antonio Castán

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La copia privada, una institución moldeada por los tribunales



El progresivo desmoronamiento del sistema legal que regulaba la remuneración compensatoria por copia privada ha provocado casos insólitos. Así consideramos el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de marzo de 2015, que ha determinado si los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria están sujetas al pago de la remuneración compensatoria, la cuantía y la aplicación de la doctrina Padawan. Cuentan para ello con una regulación quebrada, reducida al principio general de sometimiento de los aparatos idóneos para grabar. Ante esta situación, el órgano judicial ha decidido si cuando el daño supera el umbral mínimo para que sea compensable, el canon a pagar y el efecto Padawan en estos dispositivos. Un tribunal proactivo que contrasta frente al regulador en retirada.

En junio de 2008, el gobierno español aprobó una Orden en la que se establecía los soportes y dispositivos digitales sujetos al pago de la remuneración compensatoria por copia privada. Era una norma esperada desde que, en 2006, el legislador aprobara el texto vigente de la Ley de Propiedad Intelectual. En su texto se anunciaba la futura publicación de este listado de aparatos para incorporar el sistema de copia privada en los aparatos digitales.

Esta regulación parecía la definitiva adaptación del sistema por copia privada al nuevo entorno digital, pero se convirtió en el prólogo de una sucesión de cambios dramáticos operados en el sistema de copia privada en España.

La Orden citada sucumbiría con apenas dos años y medio de existencia, al ser declarada nula por motivos formales por una Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22 de marzo de 2011. Sentencia que sería más tarde confirmada por el Tribunal Supremo.

Por último, el Estado en diciembre de 2011 acabaría derogando la regulación de copia privada y sustituyéndola por un pago público a los beneficiarios de la compensación.

En esta transición, han quedado problemas sin resolver y lo que es, sin duda, único, sin normativa que aplicar, dejando un espacio insólito para la intervención de los tribunales, y la aplicación de variable regla de la equidad.

En 2009, la mayor entidad de gestión española, SGAE, había formulado en su nombre y en representación de las entidades productores y artistas de música, reclamación a las compañías NOKIA y SONY respecto al importe debido por los teléfonos y memorias que estas empresas habían vendido en el último semestre de 2008.

La demanda reclamaba la simple aplicación de la Orden citada de 2008. En aquel momento, se trataba de una simple reclamación de cantidad

Cuando los Tribunales examinaron el caso, la situación se había alterado radicalmente. Se había expulsado del Ordenamiento Jurídico la regulación administrativa que sujetaba al pago de los teléfonos móviles  con capacidad de grabar fonogramas a un canon de 1,1 céntimos de euros y a 0,3 céntimos las tarjetas de memorias. Y puede decirse que la propia sujeción de los teléfonos al pago había quedado en el aire.

De hecho la Sentencia del Juez de instancia optó por rechazar todas las peticiones de los acreedores, al basarse la reclamación en una norma que había sido declarada contraria a la Directiva 2001/29.

Sólo en la segunda instancia y en el recurso de casación que dará lugar a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, se examinaron las cuestiones de fondo. 

Tres son las cuestiones de especial relevancia que se suscitan en el  debate judicial. La primera y, acaso, más interesante para su examen jurídico tenía que ver con la posible aplicación del concepto de daño mínimo y, en consecuencia, la inexistencia de obligación de pago por los teléfonos móviles reclamados debido a la reducida capacidad de memoria que ofrecían entonces. El segundo versaba sobre las consecuencias a esta reclamación de la anulación del sistema mutualista. ¿Estaban sujetos al pago todos los móviles o sólo los vendidos a particulares?. El tercero tenía que ver con la cuantía de la remuneración. Si la norma que fijaba el importe por aparato carecía de validez, cómo establecer el sistema de remuneración.

En lo que respecta el daño mínimo, resulta interesante observar cómo el tribunal español aplica la técnica de las presunciones que el TJUE ha desarrollado en relación con la copia privada para la concreción del daño mínimo. Si para ser acreedor a la compensación, basta mostrar el posible perjuicio, el Tribunal señala, en sentido inverso, que “que si no existe posible perjuicio o este merece la consideración de mínimo, no procede la compensación equitativa”.

El Tribunal Supremo confirmó el razonamiento de la sentencia de instancia y admitió que los teléfonos móviles deberían estar exentos de pago por su escasa capacidad de almacenamiento. Al mismo tiempo, rechazó su aplicación respecto a las tarjetas dado que su capacidad de grabación superaría las 600 canciones por unidad.

Uso profesional y usos particulares

Sony y Nokia plantearon al Tribunal Supremo que la aplicación de la doctrina Padawan debía conducir a la exclusión del pago de las tarjetas de memoria vendidas a empresas.

Su pretensión no fue aceptada, al entender que cuando los dispositivos se han puesto a disposición de personas físicas sin restricción para su uso personal, “no es necesario verificar en modo alguna que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquellos (considerando 54)…” según la Sentencia Padawan.

La cuantía compensatoria

Según los deudores, Nokia y Sony, la desaparición de la Orden que fijaba las cuantías a pagar por cada dispositivo determinaba la imposibilidad de establecer una condena al pago, fijando unas cuantías concretas.

La Sentencia de segunda instancia (y posteriormente el Tribunal Supremo), a pesar de reconocer que dicha orden administrativa había sido declarada nula, aplicó las cuantías que en ella se  contemplaban para condenar a las compañías fabricantes de tarjetas de memoria. 

El Juzgador asume la tarea de concretar el daño y para ello, nada le impide apoyarse incluso en los criterios cuantitativos de la norma anulada, ya que -en su opinión- no existían dudas sobre la equidad de los importes que dicha norma establecía.

El Tribunal Supremo en este caso, no ha querido seguir a numerosos casos en que los tribunales han rehusado asumir el papel de regulador y, como aplicadores de la norma, esperan que el órgano competente complete el aparato normativo. Es indudable que en su ánimo debió pesar el derecho de los acreedores, pero también es cierto que esta orden aplicada sujetaba al pago a los teléfonos móviles que el Tribunal, por el contrario, exonera.
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La normativa de la copia privada está recogida en dos breves preceptos de la Directiva 2001/29/CE. Pocos textos como éste han suscitado una cascada recurrente de cuestiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sus resoluciones están cincelando a golpe de resolución el modelo de copia privada aplicable en Europa. Y, por el ejemplo que se ha expuesto en este artículo, lo mismo sucede a nivel local. Todo ello revela una dejadez pasmosa del regulador por asumir sus obligaciones, abdicando, definitivamente, de esta figura para la compensación de las industrias creativas o configurándola nuevamente de forma certera para que no esté sometida a la duda constante en su aplicación. Por el tiempo transcurrido, puede afirmarse que esta última iniciativa está descartada y la suerte de esta institución dependerá de que los tribunales acierten a suplir con sus decisiones la tarea del legislador.   

N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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Las obras de Chesterton están aún vivas en España

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha puesto fin al litigio surgido entre los herederos del escritor británico G.K.Chesterton y una editorial española con motivo de las discrepancias en torno al plazo de protección aplicable a las obras de aquél en España. La sentencia ratifica que las obras de Chesterton, como las de cualquier autor, nacional o extranjero, que hubiera fallecido bajo la vigencia de la ley española de 1879, se protegen en España durante un plazo de 80 años post mortem auctoris.

The Royal Literary Fund (RLF) es una fundación británica, heredera y representante de los derechos del escritor G.K.Chesterton. Enokia, S.L. es una compañía española propietaria de una casa editorial conocida fundamentalmente por sus colecciones de autores clásicos. RLF interpuso demanda contra la editorial española con motivo de la edición y comercialización por parte de esta última de una serie de títulos del escritor británico, que, a entender de la fundación, aún no se encontraban en el dominio público en España. Consecuentemente, solicitaba se declarase que la edición, publicación y comercialización de las obras de Chesterton constituía una infracción de los derechos de propiedad intelectual de la demandante, condenando a la demanda a cesar en la explotación de las obras y a indemnizar a los titulares por los daños patrimoniales y morales causados.

El 13 de abril de 2015, el Tribunal Supremo resolvió finalmente a favor de la fundación británica afirmando que la protección conferida por la Ley española de 1879 establece claramente un plazo de 80 años p.m.a.

Añade, así mismo, el Tribunal que no puede aceptarse la declaración de la recurrente, sobre un posible resultado discriminatorio e injusto para los autores nacionales. Si bien es cierto que, a diferencia de los autores extranjeros, los requisitos de inscripción en el Registro sí les eran aplicables a los nacionales, también lo es que la Ley de 1987 no sólo eliminó esta diferenciación, sino que arbitró mecanismos para paliar el trato injusto que bajo la vigencia de la legislación habían recibido.

La complejidad –y la riqueza- de este pleito viene motivada porque la solución al conflicto (la determinación del plazo de protección de las obras del escritor británico en España), exige una labor de integración y conciliación de diversas normas que se encuentran en planos espaciales y temporales distintos. A los problemas de derecho transitorio propios de la ley española se suman los derivados de tener que conciliar las distintas normativas aplicables –la nacional, la comunitaria y la contenida en los Convenios internacionales-, en algunos puntos contradictorias.

Que las obras de G.K. Chesterton se protejan en España por un plazo de 80 años no resultaría tan chocante si no fuera porque en Reino Unido, país de origen del escritor, los derechos sobre las mismas se encuentran en el dominio público desde el año 1986 o, como muy tarde, desde el año 2006 (tras la ampliación operada por la Directiva 93/98/CE). El hecho resulta aún más sorprendente si se tiene en cuenta que España sería el único país donde, a día de hoy, los derechos sobre la obra de Chesterton se encuentran aún en vigor.

En un intento de abstracción, podría afirmarse que  la conclusión a que llega el Tribunal Supremo español es fruto de la aplicación de tres principios fundamentales:

  1. El principio de no discriminación entre nacionales comunitarios. Las obras de G.K. Chesterton se protegen en España por 80 años como las de cualquier otro autor comunitario –español o no- porque, de lo contrario, se le estaría otorgando al escritor un trato discriminatorio en relación con el resto de autores nacionales, cuyas obras sí estarían protegidas durante todo ese plazo.
  2. Respeto a los derechos adquiridos. De acuerdo con este principio de respeto de los derechos adquiridos, unido al  juego de las disposiciones transitorias de las sucesivas normas de propiedad intelectual, resultaría que a los autores fallecidos con anterioridad a 1987 no se les aplicaría ni el plazo de 60 años previsto inicialmente en la ley de 1987, ni tampoco el de 70 fijado tras la armonización comunitaria, sino el de 80 años de la Ley de 1879.
  3. Protección mínima. El artículo 5.2 del convenio de Berna establece que el goce y el ejercicio de los derechos reconocidos en el mismo “no estarán subordinados a ninguna formalidad”. La Ley de 1987, en señal de rechazo al sistema formalista anterior, compensó a los autores que lo habían sufrido permitiéndoles “rescatar” del dominio público las obras que habían caído en el mismo por no haber sido inscritas.

Sin restarle importancia a la victoria de la Royal Literary Fund en la defensa de los derechos del genial escritor, lo cierto es que las implicaciones de esta sentencia del Tribunal Supremo español van mucho más allá. Por si cabía alguna duda, el plazo de protección en España de las obras de autores –nacionales o no- fallecidos con anterioridad a 1987 es de 80 años p.m.a. Probablemente, esta sentencia haya supuesto una grata sorpresa para los herederos de muchos autores cuyas obras creían ya en el dominio público. 


N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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