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Reforma de la Ley de propiedad intelectual española: liberalización y control de las entidades de gestión

El 14 de abril entró en vigor en España el Real Decreto –Ley 2/2018, de 13 de abril, por el que se modifica el texto de la Ley de Propiedad Intelectual.

Con esta reforma se transponen al ordenamiento español dos Directivas: la Directiva 2017/1654 del Parlamento Europeo, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos y la Directiva 2014/26/UE, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior.

La reforma afecta también a cuestiones puntuales relativas a otros ámbitos, como el plazo para obtener el reembolso del pago de la compensación equitativa por copia privada o las acciones de cesación frente a los actos de elusión de medidas tecnológicas. No obstante, centraremos nuestro análisis en las cuestiones suscitadas con motivo de la transposición de la Directiva comunitaria de gestión colectiva, por ser ésta la de mayor envergadura, afectando a más de 30 artículos de la Ley.

Es bien sabido que esta reforma trae causa, en gran medida, de los escándalos a que se ha visto expuesta durante los últimos años, cierta entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual en España. El creciente desprestigio de la gestión colectiva española exigía, desde hace tiempo, la adopción de medidas legislativas dirigidas que permitieran “sanear” el sistema.

Estas medidas, en consonancia con lo dispuesto en la Directiva, han tomado dos direcciones paralelas: la de la liberalización de la gestión colectiva y la del control de las entidades de gestión.

Las medidas de liberalización están encaminadas a crear un mayor margen para la gestión individual dentro de la gestión colectiva. Concretamente, se ha tratado de evitar que el hecho de encomendar la gestión de derechos a una entidad de gestión, suponga una pérdida total y absoluta de control sobre la misma; que el titular pueda reservarse siempre y en todo caso la posibilidad de gestionar directamente determinados tipos de obras, derechos y categorías de derechos.

Las normas de la Directiva están encaminadas a limitar el alcance de la cesión de derechos a la EG, o al menos, a posibilitar que el titular pueda limitarla, de modo que la gestión colectiva sea compatible también con una gestión individual. Así:

(i)     El art. 157 impone la necesidad de que cada uno de los derechos y modalidades de explotación encomendados a la entidad se documente de forma explícita, así como los territorios en los que se va a llevar a cabo la gestión. Además, dicho contrato no podrá imponer como obligatoria la gestión de todas las modalidades de uso ni la de la totalidad de la obra o producción futura.

(ii)       El art. 169 recoge el derecho que tiene el titular a otorgar licencias para usos no comerciales, sin perjuicio de que haya encomendado la gestión de sus derechos a la entidad.

(iii)      El art. 158 establece el plazo máximo de duración del contrato de gestión en 3 años, y faculta al titular para no sólo revocar su mandato a la entidad, sino también para retirar parte de sus derechos, categorías de derechos o tipos de obras con un preaviso no superior a 6 meses.

(iv)      El art. 153 prevé la posibilidad de crear organismos de gestión independientes (OGIs), como alternativa a las entidades de gestión en todo aquello que quede dentro del ámbito de la gestión colectiva voluntaria. Estos organismos deberán ser entidades con ánimo de lucro y sus órganos de gobierno no podrán guardar relación alguna con los titulares cuyos derechos se gestionan. A diferencia de las entidades de gestión, no necesitan ser autorizados por el Ministerio de cultura, pero sí estarán sujetos a su supervisión y a su potestad sancionadora.

La liberalización de la gestión colectiva también se ha traducido en la posibilidad de que las entidades de gestión extranjeras presten sus servicios en España (art. 151), y en la posibilidad de que tanto dentro como fuera de España, las entidades españolas otorguen licencias multiterritoriales para el uso en línea de obras musicales.

Por otro lado, se trata de imponer un mayor control a los órganos de gobierno de las entidades, a través de:

(i)     La creación de un órgano de control interno (art. 162), independiente de los órganos de gobierno de la entidad, para facilitar el control y la rendición de cuentas por los órganos de gobierno y representación de la entidad de gestión.

(ii)     La obligación a cargo de las entidades de gestión de elaborar un informe anual de transparencia que deberá proveer con elevado nivel de detalle de información financiera y sobre gestión económica. (art. 175.5).

(iii)     La atribución de funciones específicas de supervisión, inspección y vigilancia al Ministerio de Cultura respecto de la actividad de las entidades (art. 155).

 

N.B. Versión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog

Autora: Patricia Mariscal

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Nueva multa impuesta a distintas entidades de gestión colectiva de derechos de autor

El 26 de noviembre de 2015, la autoridad de la Competencia española ha impuesto una nueva multa a entidades de gestión colectiva españolas. En esta ocasión afecta a dos organizaciones, la representante de las compañías discográficas (AGEDI) y la que representa a los intérpretes de música (AIE), que actúan sin competencia en ambos sectores.
En opinión de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) ambas entidades abusan de su posición dominante al incrementar de forma desproporcionada las tarifas por el derecho de remuneración exigido a las compañías radiofónicas y discriminar sin justificación a organismos de radiodifusión que compiten en el mercado.
La doctrina desplegada por la Comisión en este caso sigue previos pronunciamientos sobre tarifas de entidades de gestión colectiva, pero resulta interesante por la forma en que aborda el expediente –semejante al de un órgano supervisor- y las modulaciones que introduce en algún pronunciamiento anterior a la luz, sin duda, de la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y su novedoso régimen sobre tarifas de entidades de gestión.
En este caso, como es habitual en los supuestos de tarifas para organismos de radiodifusión, las tarifas generales de AGEDI/AIE obligan a las emisoras de radio a pagar un porcentaje de los ingresos de explotación pero con una serie de importes mínimos para el supuesto de que el resultado de aplicar el porcentaje sea inferior a esos umbrales ínfimos.
Estas condiciones son las que aplicaba AGEDI/AIE a las emisoras de radio privadas en virtud a un convenio suscrito con la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC) en el año 2006. El Convenio fue denunciado por AGEDI/AIE en el año 2009 con una clara voluntad por parte de las entidades de gestión de incrementar la tarifa de sus licencias. A estos efectos, las entidades habían encargado a una consultora económica un estudio denominado “El valor de la música en la radio en España” que intentaba acreditar que la música aporta un valor muy superior al que satisfacían las emisoras. Según explica la resolución, el estudio reproducía el modelo económico aplicado en Canadá por los profesores Paul Audley y Marcel Boyer por encargo de la Neighbouring Rights Collective of Canada (NRCC). El Estudio, por lo demás, comprendía un análisis comparativo de tarifas europeas similares a fin de explicar que el precio pagado en España se encontraba en los niveles inferiores de los satisfechos por emisoras de radio en buena parte de los países comunitarios.
Naturalmente, la pretensión de AGEDI/AIE se encontró con la firme negativa de los radiodifusores que no encontraban motivo al incremento de precios si no se había producido circunstancia modificativa de las prestaciones que recibían.
La imposibilidad de alcanzar un acuerdo con las radios privadas no se reprodujo, sin embargo, en las negociaciones entre AGEDI/AIE con las radios públicas. De hecho, estas emisoras, agrupadas en la asociación conocida como “FORTA”, suscribieron en el año 2012 un convenio aplicable desde 2009, aunque, según parece, el incremento tarifario no era real.
El Convenio conllevaba un incremento notable en los porcentajes que las emisoras públicas deberían pagar sobre sus ingresos, si se compara con las tarifas anteriores. Conviene, sin embargo, subrayar que el notable aumento del porcentaje se equilibraba sustancialmente con la introducción de una deducción por servicio público que conducía a que no formaran parte de la base de cálculo sobre la que se aplica el porcentaje el 35% del total de las subvenciones que reciben estas emisoras y el 10% de los ingresos publicitarios.
El convenio contemplaba, además, unas bonificaciones accesorias que podrán llegar al 21%, siendo la más significativa la relativa a un 13% por formar parte de la asociación FORTA.
¿Qué incremento suponía este nuevo marco tarifario?
Del análisis del cambio tarifario, la autoridad de la competencia dedujo que su aplicación a las emisoras privadas conllevaría unos incrementos de los porcentajes que se movían entre el 57,69% para las emisoras con menor música hasta el 194% para las que se basan esencialmente en música.
La Dirección de la Competencia apreció que la conducta de AGEDI/AIE resultaba un abuso de su posición dominante tanto por fijar tarifas inequitativas como por tratar de forma discriminatoria a los operadores radiofónicos.
La conducta ilícita se habría traducido en dos comportamientos en opinión de la Competencia.
 
El primer ilícito derivaría de llevar a cabo una política tarifaria discriminatoria ante las radios independientes y ante las radios privadas asociadas en la AERC.
(i)     La primera discriminación derivaría de otorgar peores condiciones a las emisoras independientes que  a las emisoras asociadas. La tarifa general de las entidades de gestión, aplicable a las emisoras que no puedan reivindicar las pactadas con una asociación, son sensiblemente peores: la base de cálculo es mayor, no existe graduación tarifaria por tramos de uso de música, las emisoras no tienen la posibilidad de disfrutar de descuentos entre otras diferencias o los mínimos son sensiblemente superiores. Todo ello revelaría una clara discriminación para las emisoras que no formen parte de asociaciones.
(ii)   El segundo acto discriminatorio se produce por la diferencia entre el trato concedido a las radios públicas asociadas en FORTA y el practicado a las emisoras privadas agrupadas en AERC. La Comisión observa que el resultado final de la tarifa aplicado a las radios públicas, que tiene un tipo mayor pero sobre una base con deducciones, da lugar, en la práctica, a que la radio pública pague un porcentaje menor. La CNMC sigue en este punto su línea de actuación pasada  preocupada por el resultado final y poco atenta a las finuras formales.
La segunda conducta censurada por la Competencia es la que deriva de abusar de la posición de dominio para imponer tarifas inequitativas y que consiste en tratar de imponer un incremento considerable de precio que no está justificado económicamente. El análisis de la CNMC también se alinea con su doctrina en casos anteriores de incrementos tarifarios llevados a cabo por las entidades de gestión. El primero data ya de 1987 (Expediente 230/87) cuando la mayor de estas entidades elevó sus tarifas para las grandes superficies, pero los casos similares han sido numerosos. Ahora bien, aunque la doctrina es uniforme, resulta llamativo que, en este caso, la Comisión haga su declaración sobre la base del incremento introducido en el Convenio suscrito por las entidades de gestión y una asociación de emisoras (FORTA) que, en principio, fue concluido voluntariamente. Acaso habría resultado más explicable si hubiera alcanzado la misma conclusión pero, pero sobre el objeto de la denuncia que era la pretensión de aplicar a las emisoras privadas unos incrementos tarifarios con independencia de su presencia en un Convenio con la otra asociación.
En relación con el abuso practicado por el incremento tarifario, la resolución ancla su doctrina, como en otras ocasiones, en las declaraciones del Tribunal de Justicia que exigen a las empresas en posición dominante “que los precios que apliquen guarden relación con el valor económico del producto o servicio suministrado”, citando los casos General Motors (26/75) o United Brands (27/76).
La doctrina sobre incrementos tarifarios no es nueva y ya la dejó asentada el viejo Tribunal de la Competencia español cuando la mayor entidad de gestión colectiva, en un caso muy similar a éste, incrementó tanto la base de pago como su tarifa porcentual (Resolución de 7 de julio de 1991).
Lo novedoso de este caso es que la justificación presentada por las entidades sancionadas se fundamenta en un modelo económico realizado por una reputada firma consultora y un  análisis de tarifas internacionales que, según las denunciadas, acreditaría que la tarifa española estaba entre las más bajas de Europa.
N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog
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Un llamativo expediente de la Competencia española frente a una Entidad de gestión de derechos de autor, SGAE, que se resuelve sin sanción

El 9 de julio de este año se resolvió el enésimo expediente de la CNMV contra una entidad de gestión colectiva española, SGAE, la administradora de los derechos de autor de música. En esta ocasión, el procedimiento examinaba una denuncia de diversos compositores por las medidas adoptadas por la entidad para reducir el uso predominante que esos canales hacían de obras de su propio control editorial. Este primer objetivo de la investigación quedó superado, en un segundo momento, por un enjuiciamiento de los acuerdos de la entidad con todos los operadores de televisión, públicos y privados.

Durante la fase de investigación, la autoridad de la competencia consideró que se apreciaban presuntamente dos posibles infracciones: la aplicación de tarifas y descuentos discriminatorios y la imposición de condiciones abusivas al vincular determinados descuentos a que las televisiones limitaran el uso de su repertorio propio.

A pesar de esta valoración inicial, la autoridad de la competencia aceptó concluir el expediente a través de una terminación convencional; vía aplicable en materia de prácticas prohibidas cuando los infractores proponen compromisos que resuelven  los problemas de competencia derivados de su conducta y queda garantizado suficientemente el interés público, según dispone el artículo 52 de la Ley de Competencia española.

Son numerosas las cuestiones que suscita este caso, pero nuestra atención se centra en dos de ellas. La primera se halla vinculada a la tensión entre la competencia y la obligación de las entidades de gestión de evitar una injusta utilización preferencial de las obras de los usuarios, según el artículo 153.2 de la Ley de Propiedad Intelectual española; la segunda tiene que ver con el criterio del órgano administrativo para decidir cuándo sancionar y cuando optar por una vía pactada.

En esta recensión comentaremos exclusivamente este último aspecto de la resolución y abordaremos el segundo en futuros comentarios.

El examen de las conductas de SGAE con los operadores de televisión y los compromisos asumidos por SGAE

La investigación de los acuerdos de la entidad española SGAE con organismos de radiodifusión pretendía verificar si existían prácticas discriminatorias aplicadas a los usuarios. A estos efectos, la autoridad de la competencia centró su examen en dos extremos: existencia de  homogeneidad en las condiciones de las licencias otorgadas y el estudio del doble régimen tarifario ofrecido por la entidad.

Respecto al primer objeto de estudio, la Comisión detectó que existían varias diferencias en los textos contractuales usados por la entidad que se concretaban básicamente en tres aspectos.

En primer lugar, existían diferencias que afectaban a la definición de conceptos como la base de ingresos de las televisiones que la entidad toma en cuenta para el pago de los derechos de autor, y que se describía con diverso grado de precisión o con particularidades en los diversos contratos.

De la misma manera, la Comisión advirtió que no existía una igualdad absoluta en las previsiones contractuales que permiten la revisión del contrato en caso de que la entidad sufriera una disminución notable en el repertorio administrado.

Y, por último, la Comisión observó que no existía una identidad de redacción en la cláusula que contempla el derecho de los licenciados a reclamar las mejores condiciones otorgadas a otro usuario.

Ahora bien, estas diferencias de redacción no llevaban aparejada una prueba clara de que dieran lugar a  aplicaciones discriminatorias de precio. De hecho la propia resolución atribuye las diferencias no a cuestiones de fondo, sino a la evolución temporal de los conceptos o de redacción de textos que se producen en un periodo superior a una década.

En relación con las tarifas aplicadas por SGAE, también la resolución persigue encontrar si han existido discriminaciones. Para ello, hace un resumen de los sistemas tarifarios aplicados por SGAE en su histórica relación con las televisiones, distinguiendo dos tipos sistemas: la tarifa  denominada promediada o por disponibilidad y la llamada tarifa por uso efectivo.

La tarifa por uso promediado o por disponibilidad consiste en el pago de un porcentaje de los ingresos brutos de explotación independientemente del grado de presencia de música en la programación de la televisión. Este sistema –dice la resolución- se contemplaba para televisiones generalistas.

Siendo públicas estas tarifas y habiéndose ofrecido a todas las televisiones no parece que la Competencia encuentre problemas tampoco en este régimen dual de tarifa. 

Pero, a partir de este primer análisis, la investigación  se adentra en descubrir si estas tarifas se han acompañado de políticas de descuentos que derivaran en tratos discriminatorios para lo que realiza un análisis de los aplicados por SGAE, y centra sus objeciones en dos de ellos. 

En esta situación, es cuando la entidad de gestión formula una propuesta para terminar el expediente mediante la asunción por su parte de una serie de compromisos:

1.- La elaboración y publicitación de un documento marco contractual unificado en el que se recojan todas las condiciones aplicadas a los operadores de televisión.
2.- La extensión a todos los operadores equivalentes los descuentos que SGAE pudiera admitir a cualquier televisión. 
3.- La asunción de un deber de negociación de tratamientos singulares a todos los operados que justifiquen circunstancias objetivas diferentes. Este compromiso viene acompañado de la obligación de publicitación de todas las condiciones especiales pactadas, así como su justificación. 
4.- La determinación de la deducción a aplicar por los operadores públicos de la subvención en razón a que su destino son servicios no televisivos mediante un sistema objetivo, que se basará en un informe de un auditor para cuantías superiores a tres millones. 
5.- Establecimiento de una suerte de ventanilla de quejas para atender a quienes crean haber sufrido una desventaja competitiva para su examen y compensación en su caso. Lo más llamativo de este punto, y que merecería comentario aparte, es la sumisión a la decisión de la CNMC en caso de discrepancia.

A la vista de estos compromisos, la Autoridad de la Competencia española decide terminar el expediente, aceptando la propuesta de la entidad de gestión.

Cuándo y porqué la terminación convencional

El artículo 52 de la Ley de Competencia española es el único precepto que regula el proceso de terminación convencional. Su texto concede una enorme discrecionalidad al órgano de la competencia, puesto que se limita a reservar esta fórmula a procedimientos en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los compromisos resuelvan los efectos sobre la competencia que generan las conductas examinadas y se garantice suficientemente el interés público.

A pesar del riesgo que supone establecer una pauta en estos casos, sí podemos indicar que la experiencia de terminaciones convencionales en el ámbito de la gestión colectiva apunta a que la autoridad de la competencia se inclina a favor en todos aquellos supuestos en que la investigación no reúne la solidez o convicción suficiente para sostener rotundamente el caso como podría suceder en este expediente. Igual tendencia favorable se produce cuando la Competencia encuentra que los compromisos generan un marco general favorable a la competencia más interesante que el que derivaría de la mera resolución del caso particular.

Naturalmente, y en cualquier supuesto, los compromisos deben dar solución a los problemas de competencia apreciados y garantizar suficientemente el interés público. En el presente caso, es fácil identificar que los efectos que pudieran derivarse de la conducta de SGAE quedan resueltos,  puesto que la SGAE asume unas exigencias muy claras respecto a la transparencia de sus condiciones y términos contractuales, llegando incluso a asumir la entidad la compensación de aquellos que hubieran sufrido alguna desventaja. Calibrar el interés general es más complicado. La autoridad española lo ha identificado en ocasiones con la prontitud en la finalización de un expediente y la implementación rápida de remedios en una situación de restricción de la competencia. Aunque también en sus valoraciones, ha tenido muy en cuenta que no se dañe el carácter disuasorio que se deriva del ejercicio del poder sancionador; circunstancia que ha determinado que se muestre más contraria a vía convencional cuanto más próximo esté la finalización del expediente y la acreditación de las conductas infractoras. La propia norma prohíbe, de hecho, que se aborde esta vía de solución cuando la investigación formula la propuesta de resolución.

Es curioso, en todo caso, que cuando la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha reforzado el alcance de la Comisión a la que la ley atribuye las competencias para resolver controversias entre entidades y usuarios, la autoridad de la competencia se haya reservado, en esta terminación, una papel tal relevante para el seguimiento de la conducta de la entidad. ¿Celos o mero deber de vigilancia que le corresponde de estos expedientes? 


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La copia privada, una institución moldeada por los tribunales



El progresivo desmoronamiento del sistema legal que regulaba la remuneración compensatoria por copia privada ha provocado casos insólitos. Así consideramos el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo español de 6 de marzo de 2015, que ha determinado si los teléfonos móviles y las tarjetas de memoria están sujetas al pago de la remuneración compensatoria, la cuantía y la aplicación de la doctrina Padawan. Cuentan para ello con una regulación quebrada, reducida al principio general de sometimiento de los aparatos idóneos para grabar. Ante esta situación, el órgano judicial ha decidido si cuando el daño supera el umbral mínimo para que sea compensable, el canon a pagar y el efecto Padawan en estos dispositivos. Un tribunal proactivo que contrasta frente al regulador en retirada.

En junio de 2008, el gobierno español aprobó una Orden en la que se establecía los soportes y dispositivos digitales sujetos al pago de la remuneración compensatoria por copia privada. Era una norma esperada desde que, en 2006, el legislador aprobara el texto vigente de la Ley de Propiedad Intelectual. En su texto se anunciaba la futura publicación de este listado de aparatos para incorporar el sistema de copia privada en los aparatos digitales.

Esta regulación parecía la definitiva adaptación del sistema por copia privada al nuevo entorno digital, pero se convirtió en el prólogo de una sucesión de cambios dramáticos operados en el sistema de copia privada en España.

La Orden citada sucumbiría con apenas dos años y medio de existencia, al ser declarada nula por motivos formales por una Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22 de marzo de 2011. Sentencia que sería más tarde confirmada por el Tribunal Supremo.

Por último, el Estado en diciembre de 2011 acabaría derogando la regulación de copia privada y sustituyéndola por un pago público a los beneficiarios de la compensación.

En esta transición, han quedado problemas sin resolver y lo que es, sin duda, único, sin normativa que aplicar, dejando un espacio insólito para la intervención de los tribunales, y la aplicación de variable regla de la equidad.

En 2009, la mayor entidad de gestión española, SGAE, había formulado en su nombre y en representación de las entidades productores y artistas de música, reclamación a las compañías NOKIA y SONY respecto al importe debido por los teléfonos y memorias que estas empresas habían vendido en el último semestre de 2008.

La demanda reclamaba la simple aplicación de la Orden citada de 2008. En aquel momento, se trataba de una simple reclamación de cantidad

Cuando los Tribunales examinaron el caso, la situación se había alterado radicalmente. Se había expulsado del Ordenamiento Jurídico la regulación administrativa que sujetaba al pago de los teléfonos móviles  con capacidad de grabar fonogramas a un canon de 1,1 céntimos de euros y a 0,3 céntimos las tarjetas de memorias. Y puede decirse que la propia sujeción de los teléfonos al pago había quedado en el aire.

De hecho la Sentencia del Juez de instancia optó por rechazar todas las peticiones de los acreedores, al basarse la reclamación en una norma que había sido declarada contraria a la Directiva 2001/29.

Sólo en la segunda instancia y en el recurso de casación que dará lugar a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, se examinaron las cuestiones de fondo. 

Tres son las cuestiones de especial relevancia que se suscitan en el  debate judicial. La primera y, acaso, más interesante para su examen jurídico tenía que ver con la posible aplicación del concepto de daño mínimo y, en consecuencia, la inexistencia de obligación de pago por los teléfonos móviles reclamados debido a la reducida capacidad de memoria que ofrecían entonces. El segundo versaba sobre las consecuencias a esta reclamación de la anulación del sistema mutualista. ¿Estaban sujetos al pago todos los móviles o sólo los vendidos a particulares?. El tercero tenía que ver con la cuantía de la remuneración. Si la norma que fijaba el importe por aparato carecía de validez, cómo establecer el sistema de remuneración.

En lo que respecta el daño mínimo, resulta interesante observar cómo el tribunal español aplica la técnica de las presunciones que el TJUE ha desarrollado en relación con la copia privada para la concreción del daño mínimo. Si para ser acreedor a la compensación, basta mostrar el posible perjuicio, el Tribunal señala, en sentido inverso, que “que si no existe posible perjuicio o este merece la consideración de mínimo, no procede la compensación equitativa”.

El Tribunal Supremo confirmó el razonamiento de la sentencia de instancia y admitió que los teléfonos móviles deberían estar exentos de pago por su escasa capacidad de almacenamiento. Al mismo tiempo, rechazó su aplicación respecto a las tarjetas dado que su capacidad de grabación superaría las 600 canciones por unidad.

Uso profesional y usos particulares

Sony y Nokia plantearon al Tribunal Supremo que la aplicación de la doctrina Padawan debía conducir a la exclusión del pago de las tarjetas de memoria vendidas a empresas.

Su pretensión no fue aceptada, al entender que cuando los dispositivos se han puesto a disposición de personas físicas sin restricción para su uso personal, “no es necesario verificar en modo alguna que éstas hayan realizado efectivamente copias privadas mediante aquellos (considerando 54)…” según la Sentencia Padawan.

La cuantía compensatoria

Según los deudores, Nokia y Sony, la desaparición de la Orden que fijaba las cuantías a pagar por cada dispositivo determinaba la imposibilidad de establecer una condena al pago, fijando unas cuantías concretas.

La Sentencia de segunda instancia (y posteriormente el Tribunal Supremo), a pesar de reconocer que dicha orden administrativa había sido declarada nula, aplicó las cuantías que en ella se  contemplaban para condenar a las compañías fabricantes de tarjetas de memoria. 

El Juzgador asume la tarea de concretar el daño y para ello, nada le impide apoyarse incluso en los criterios cuantitativos de la norma anulada, ya que -en su opinión- no existían dudas sobre la equidad de los importes que dicha norma establecía.

El Tribunal Supremo en este caso, no ha querido seguir a numerosos casos en que los tribunales han rehusado asumir el papel de regulador y, como aplicadores de la norma, esperan que el órgano competente complete el aparato normativo. Es indudable que en su ánimo debió pesar el derecho de los acreedores, pero también es cierto que esta orden aplicada sujetaba al pago a los teléfonos móviles que el Tribunal, por el contrario, exonera.
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La normativa de la copia privada está recogida en dos breves preceptos de la Directiva 2001/29/CE. Pocos textos como éste han suscitado una cascada recurrente de cuestiones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sus resoluciones están cincelando a golpe de resolución el modelo de copia privada aplicable en Europa. Y, por el ejemplo que se ha expuesto en este artículo, lo mismo sucede a nivel local. Todo ello revela una dejadez pasmosa del regulador por asumir sus obligaciones, abdicando, definitivamente, de esta figura para la compensación de las industrias creativas o configurándola nuevamente de forma certera para que no esté sometida a la duda constante en su aplicación. Por el tiempo transcurrido, puede afirmarse que esta última iniciativa está descartada y la suerte de esta institución dependerá de que los tribunales acierten a suplir con sus decisiones la tarea del legislador.   

N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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Caso SGAE: una particular aplicación de la doctrina europea en España


La reciente resolución de 6 de noviembre de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), que ha sancionado de nuevo a la Entidad de Gestión colectiva española -Sociedad General de Autores y Editores- con una multa de 3,1 millones de euros, al exigir una tarifa excesiva en el licenciamiento de conciertos, es un caso en el que se pretende aplicar la doctrina europea.

La resolución es de especial interés porque la autoridad de la competencia española interpreta la doctrina europea sobre el método de análisis de la equidad de una tarifa, y lo hace con ribetes propios que entrañan particularidades en su aplicación que, sin duda, sirven para consolidar las expectativas generadas por su informe de 2009, pero que generan no pocas incertidumbres si se consolidara esta línea interpretativa.

En Europa, el sector de la gestión colectiva de obras musicales usadas en conciertos, se caracteriza por la inexistencia de competencia. Con carácter general, cada entidad es la única proveedora de licencias en su territorio. De esta manera, la Sociedad española, SGAE, es la única entidad que representa en España, el repertorio propio y el internacional por mandato de las sociedades extranjeras, manteniendo la posición monopolística tradicional.

La tarifa de SGAE para licencias de conciertos está fijada con carácter general en un 10% del importe generado por la venta de las entradas y su otorgamiento está sujeto a una serie de condiciones que garantizan los derechos que administra la entidad. Estas fueron denunciadas por la Asociación que reúne a las empresas organizadoras de conciertos (APM) en el año 2005. Este expediente resultó, en un primer momento archivado por las autoridades de la competencia, pero fue reabierto en virtud de una resolución del Tribunal Supremo español, y dio lugar a una nueva investigación que ha concluido en noviembre de 2014, afirmando que la tarifa de la entidad es abusiva.


De las numerosas cuestiones que suscita el enjuiciamiento de la autoridad española en relación con la línea jurisprudencial europea, merece especial atención: a) el criterio menos estricto que el aplicado por el TJUE para apreciar abuso; b) la apreciación de los contratos de representación recíproca y c) el trato de igualdad a todos repertorios e incluso d) la aplicación de la tarifa de origen o de destino.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó los criterios de análisis para enjuiciar la equidad de una tarifa de una Entidad de Gestión en sus Sentencias de 13 de julio de 1989, caso Tournier [Asunto 395/87] y caso Lucazeau [Asunto 110/88, 241/88 y 242/88].

En estos casos El Tribunal de Justicia europeo aceptó la propuesta que realizaban los Tribunales franceses: comparar las tarifas de entidades de gestión para detectar si existía un precio anormalmente alto.

Este análisis al que llamaremos “test Tournier” es al que se acoge, en principio, la autoridad de la competencia española en el caso que examinamos.

En primer lugar, conviene examinar la singular interpretación de los criterios usados por la jurisprudencia comunitaria para aplicar el test Tournier de comparación con las tarifas de otras sociedades. Hasta ahora, el test resultaba positivo si las tarifas examinadas “son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes estados miembros” (TJUE de 27 de febrero de 2014, asunto C-351/12). En el presente caso, según se ha mencionado, el análisis comparativo no arroja un resultado en el que la tarifa sea notablemente más cara que la aplicada en “la mayoría de los Estados miembros” (folio 5455 de la resolución).

A partir de esta constatación, la Autoridad de la Competencia española adopta una estrategia novedosa: toma como referente no las tarifas de todas las Entidades de Gestión europeas, sino la de la sociedad cuyo repertorio es preponderante en el mercado de conciertos español. Asi, el supervisor llama la atención porque la tarifa de SGAE para conciertos triplica la de la entidad de gestión británica (3%) para estos mismos usos; señalando la Resolución que tal diferencia es muy significativa.

En segundo lugar, conviene repasar la apreciación que formula la decisión española sobre la acción combinada de la alta tarifa española y los contratos de representación recíproca que aseguran el mismo trato a los autores británicos administrados por la entidad.

La resolución, en este punto, revela que la Autoridad española de competencia considera que el efecto que causan los contratos de representación recíproca en la posición de domino de las Entidades de Gestión requiere que la Entidad sea especialmente responsable en su actuación de las tarifas, llegando a poner en tela de juicio el igual trato por la Entidad a los administrados con independencia de origen y la aplicación de la tarifa de destino.

A partir de esta apreciación, la resolución considera que SGAE no actúa de conformidad con la especial responsabilidad que le incumbe por su posición monopolística, al  no justificar la diferencia entre sus tarifas y las británicas, y mantener unos precios que dificultan la entrada de competidores en el mercado español.

Aunque la resolución no desarrolla el asunto del precio a aplicar –tarifa de destino o tarifa de origen-, merece la pena hacer una pequeña reflexión al respecto. Es claro que uno de los debates inconclusos que afecta a la práctica de las entidades de gestión colectiva tiene que ver con la tarifa en licencias extraterritoriales [en territorios que no sean los del emplazamiento principal de la entidad de gestión] sean o no multiterritoriales [por explotación que se produce en varios territorios, siendo el caso prototípico, internet].

En conclusión, se trata de una resolución que se aparta de la interpretación segura del método de análisis aplicado por la Jurisprudencia comunitaria, que resulta muy crítica con el efecto red de los contratos de representación recíproca, pero que, en lugar de explorar nuevas fórmulas de análisis para fundamentar su decisión, parece forzar aquellas que han conducido a conclusiones muy distintas a nivel europeo.

N.B. Versión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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