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Decálogo de la comunicación pública. Breve repaso a la jurisprudencia del TJUE

En los últimos años el número de resoluciones del Tribunal de Justicia contestando a cuestiones prejudiciales planteadas en torno al concepto y delimitación del derecho de comunicación pública en la Unión Europea ha ido en aumento. A día de hoy la jurisprudencia del  Tribunal sobre esta materia es ciertamente apabullante.

Las particularidades de cada una de las técnicas empleadas, cada vez más numerosas y complejas, plantean verdaderas dudas interpretativas a los Estados, que tratan de encajarlas dentro de un concepto –la comunicación pública- que se supone armonizado. Por su parte, el Tribunal de Justicia parece hacer encaje de bolillos para dar respuesta a todas las cuestiones que se le plantean y mantener una línea interpretativa sólida, clara y coherente. Pero lo cierto es que, un repaso a las sentencias de los últimos diez años, pone de relieve una jurisprudencia construida a base de parches y remiendos, haciendo del derecho de comunicación pública un concepto farragoso e impreciso. Las sucesivas resoluciones del TJUE han ido añadiendo al concepto tantas excepciones, excepciones de las excepciones, concreciones, matices y nuevos conceptos, que hoy en día se pone en duda la existencia de un concepto unificado y sistematizado de este derecho.

Un claro ejemplo de esta realidad es el de la radiodifusión de obras en lugares públicos. En el año 2006 el TJUE estableció, en el asunto SGAE c. Rafael hoteles (C-306/05) que la colocación de aparatos de televisión en las habitaciones de un hotel constituía un acto de comunicación al público por parte del hotel al considerar que la misma no tenía lugar dentro de un ámbito estrictamente doméstico. En su argumentación el TJUE tuvo en cuenta, entre otras cuestiones, el efecto “cumulativo” de los sucesivos clientes que ocupan las habitaciones, lo cual determinaba que pudieran ser considerados en su conjunto como un “público nuevo”.

Seis años más tarde, en el asunto SCF c. Del Corso (C-135/10), el Tribunal de Justicia consideró, sin embargo, que la difusión de fonogramas en la consulta de un dentista no constituía un acto de comunicación al público. A diferencia de la comunicación en establecimientos hoteleros, el público de una consulta odontológica estaría formado por un conjunto de personas mucho más reducido, cuyo objetivo no es en modo alguno escuchar música –lo cual constituiría un hecho fortuito que les vendría impuesto-, sino recibir un servicio médico.

La misma cuestión fue presentada posteriormente ante el TJUE respecto a la comunicación pública en establecimientos termales (asunto Osa; C-351/12) y centros de rehabilitación (asunto Reha Training, C-117/15), aplicando en estos supuestos el tribunal la doctrina sentada en el asunto SGAE. El considerando 63 de esta última sentencia refleja y resume en gran medida la argumentación del Tribunal: “la difusión (…) al tener por objeto ofrecer una distracción a los pacientes de un centro de rehabilitación como el controvertido en el asunto principal durante sus tratamientos o el tiempo de espera que precede a estos, constituye una prestación de servicios adicional que, si bien carece de todo interés médico, tiene un impacto favorable en la categoría y el atractivo del establecimiento, proporcionándoles así una ventaja competitiva.”

Todos estos asuntos no hacen sino poner de relieve que la casuística que se presenta en torno a la comunicación pública de obras es amplísima, lo que obliga constantemente al TJUE a reformular, precisar y concretar el concepto y alcance de este derecho.

Fruto de un ejercicio de abstracción es esta humilde propuesta de decálogo, que no tiene otra ambición que recopilar algunas de las directrices y pautas interpretativas sentadas por el TJUE a lo largo de estos años.

  1. El concepto de comunicación pública ha de entenderse de manera amplia. Esta premisa básica, repetida hasta la saciedad por el TJUE, implica que los elementos que conforman la comunicación al público –el concepto de comunicación en sí misma y el de público- están dotados de una vis atractiva y expansiva. Es quizá en los asuntos ITV Broadcasting (C-607/11), y SGAE c. Rafael Hoteles donde con mayor evidencia se refleja esta interpretación extensiva. Consecuentemente, cualquier excepción al derecho de comunicación pública será analizada de acuerdo a un criterio restrictivo. (Vid. asunto AKM c. Zürs.net; C-138/16).
  2. El concepto de comunicación pública no varía en función de quien sea el titular. El TJUE ha señalado en varias ocasiones que el concepto de comunicación al público contenido en la Directiva 2001/29/CE y en la Directiva 2006/115 debe tener el mismo significado y, por tanto, debe apreciarse conforme a los mismos criterios. (Vid. asuntos Reha Training, C-117/15 y Verwertungsgesellschaft, C-641/15).
  3. La comunicación incluye toda transmisión de obras protegidas independientemente del medio o proceso técnico utilizado. Tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJUE, ni siquiera hace falta que el “comunicador” lleve a cabo el acto directamente, sino que basta con que ponga los medios para que el destinatario de la comunicación pueda acceder a las obras. Claro ejemplo de ello es el asunto PPL (C-162/10), donde el TJUE consideró que un hotel que pone a disposición de sus clientes en las habitaciones aparatos de reproducción de música junto con fonogramas para ser escuchados en ese equipo lleva a cabo un acto de comunicación al público.
  4. El público al que se dirige la comunicación hace referencia a un número indeterminado de destinatarios potenciales que pueden acceder a la obra de forma simultánea o “cumulativa”. A sensu contrario ha de entenderse que las personas concretas y determinadas no se consideran parte del público. (Vid. asunto SBS Belgium C-325/14).
  5. El público ha de ser nuevo. Para que exista un acto de comunicación al público es preciso que el público al que va destinada la obra sea nuevo, en el sentido de no haber sido tenido en cuenta por el titular de derechos cuando realizó la comunicación originaria. El concepto de público nuevo, esbozado por primera vez en SGAE c. Rafael Hoteles, cobra especial relevancia a raíz de la sentencia Svensson (C-466/12), donde el TJUE considera que el acto de colocar enlaces en internet a un contenido que ha sido puesto a disposición del público con el consentimiento del titular no constituye un acto de comunicación al público. Lo mismo ha de considerarse cuando se trate de enlaces embebidos o inline links (asunto Bestwater; C-348/13). En el ámbito analógico el elemento del “publico nuevo” ha sido aplicado recientemente en el asunto AKM c. Zürs (C-138/16) para permitir la difusión de programas de televisión previamente emitidos por un organismo nacional de radiodifusión en abierto a través de una red de cable local.
  6. El acto de comunicar y la existencia de un público son dos requisitos cumulativos. Las sentencias más recientes exigen que ambos elementos –comunicación y público- se den de forma cumulativa.
  7. El papel del sujeto que lleva a cabo la comunicación debe ser imprescindible para que el público pueda acceder a la obra. Tal intervención deja de ser imprescindible cuando el comunicador actúa como un mero intermediario técnico cuya labor sea, por ejemplo, la de garantizar o mejorar la difusión y/o recepción de las obras entre el público al que ya se ha dirigido el comunicador originario. (Vid. asunto SBS Belgium).
  8. La comunicación ha de aportar cierto “valor” a la actividad principal del comunicador. Uno de los factores que el TJUE toma en consideración para calificar un acto como tal, es el hecho de que el mismo aporte alguna ventaja competitiva o valor añadido al negocio o actividad principal de comunicador. Es el caso de los establecimientos hoteleros y de los centros termales y de rehabilitación.
  9. El conocimiento de la ilicitud y el ánimo de lucro son factores relevantes cuando los enlaces dirigen a contenidos no autorizados por el titular. De acuerdo a lo establecido por el tribunal en el asunto GS Sanoma (C-160/15) y recientemente confirmado en el asunto Filmspeler (C-527/15) habrá comunicación pública cuando el enlazador tenga o pueda tener conocimiento acerca del carácter ilícito del contenido al que enlaza. Este conocimiento se presume cuando la actividad del enlazador reviste un carácter lucrativo.
  10. ¿Continuará…? De las anteriores pautas y consideraciones se desprende que el concepto comunitario de comunicación pública se ha ido configurando –o si se quiere, precisando y ampliando- a través de los pronunciamientos del TJUE en contestación a cuestiones de los diferentes Estados surgidas en gran medida por la aparición de nuevas técnicas de comunicación y el desarrollo de las ya existentes.

El sentido de estas resoluciones hace plantearse si existe un concepto comunitario unívoco de comunicación pública, integrado por un conjunto de elementos y requisitos aplicables independientemente de la técnica empleada o si, por el contrario, son las peculiaridades de las distintas formas que pueda revestir la comunicación las que determinan la exigencia de requisitos adicionales o la no aplicación de algunos de ellos.

Toda esta experiencia jurisprudencial plantea dudas acerca de la estabilidad y permanencia del concepto comunitario de comunicación pública, pero sobre todo acerca de la suficiencia o no del mismo para hacer frente a potenciales conflictos que surjan con motivo de formas de explotación que no se hayan planteado hasta ahora. La cuestión fundamental es si contamos ya con elementos interpretativos suficientes para hacer frente a cualquier conflicto que pueda surgir de la comunicación al público de obras o si, por el contrario, el propio concepto de comunicación al público está expuesto a ser cuestionado y replanteado cada vez que nuevas formas de explotación sean sometidas al examen del TJUE. En tal caso, habrá que ampliar el decálogo.

Versión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog
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La difusión de obras en las habitaciones de un establecimiento termal de asistencia sanitaria constituye un acto de comunicación pública


Alfons Mucha
De Rita Willaert
(vía Flickr)
El Tribunal de Justicia ha vuelto a pronunciarse hoy sobre el concepto de comunicación al público, en su modalidad de radiodifusión, en el marco de la Directiva 2001/29/CE la conocida como Directiva de la Sociedad de la Información). El litigio principal (asunto C-351/12) surge entre la entidad que gestiona los derechos de los autores musicales en la República Checa –OSA- y un establecimiento sanitario de aguas termales a causa de la negativa de este último a pagar a la entidad de gestión las cantidades devengadas en concepto de comunicación pública de obras musicales en su establecimiento durante los años 2008 y 2009.

La peculiaridad de este asunto radica en que la Ley checa de Derecho de Autor prevé una excepción al pago de las compensaciones debidas a los autores a favor de ciertos establecimientos de asistencia sanitaria. Según alega la OSA, esta excepción sería contraria a la Directiva 20001/29/CE, que no permitiría tales limitaciones al derecho de comunicación pública. El argumento es rebatido por el centro sanitario, quien además alega que, en todo caso, las disposiciones de una Directiva no pueden ser directamente invocadas en un litigio entre particulares. Sostiene además que la OSA abusa de su posición de dominio en el mercado, ya que sus tarifas resultan desproporcionadamente altas en comparación con las establecidas por las entidades de gestión análogas situadas en países limítrofes. Todas estas cuestiones son planteadas por el Tribunal checo ante el TJUE.

1)             En lo que respecta a la posibilidad de que una ley nacional pueda excluir el derecho de los autores a autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras en un establecimiento mercantil que tiene instaladas televisiones a tal efecto, el Tribunal de Justicia, con base en una amplia lista de precedentes, opta por una interpretación amplia del concepto de comunicación pública y tiene en cuenta el “efecto acumulativo” de la radiodifusión en las habitaciones. Tal efecto se refiere a la posibilidad de que los distintos usuarios o pacientes de las habitaciones accedan a las obras de forma simultánea o sucesiva en el tiempo.

La duda que podía surgir a la hora de incardinar un acto de estas características en el concepto de comunicación pública venía sembrada por la jurisprudencia sentada por este mismo tribunal en el asunto C-135/10 (“SCF”), relativo a la radiodifusión de obras musicales en la consulta de un dentista. En aquel supuesto, el Tribunal resolvió en el sentido de que no existía tal acto de comunicación pública, fundamentalmente porque el público al que se dirigían las obras –los pacientes de un dentista- estaba constituido por un número de personas escaso y porque la difusión de la música en la consulta no repercutía en modo alguno en los ingresos del negocio.

Como no podía ser de otro modo, esta resolución del Tribunal de Justicia, de fecha de 15 de marzo de 2012, es invocada por el centro termal, que entiende sería de aplicación al presente supuesto. En esta ocasión, sin embargo, el Tribunal estima que tales pronunciamientos no son de aplicación al caso enjuiciado, puesto que la sentencia invocada fue dictada en el marco de un litigio relativo a la remuneración debida a los artistas y productores de fonogramas prevista en la Directiva 92/100/CEE y en este caso nos encontramos ante un derecho de autor regulado en la Directiva 2001/29/CE. En esta última se prevé (artículo 5.3, letra b) que los Estados puedan establecer excepciones al derecho de comunicación pública en beneficio de personas con minusvalías, pero siempre que la comunicación no revista un carácter comercial. En este caso, el Tribunal estima que no concurren los presupuestos de tal precepto para poder establecer la excepción, de modo que la misma sería contraria a Derecho Comunitario.

2)             Con todo, el Tribunal afirma, contestando a la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas, que una norma recogida en una directiva no puede ser directamente invocada en un litigio entre particulares para dejar sin aplicación una norma de derecho interno o hacer una interpretación contra legem de la misma. Dicho de otro modo, la entidad de gestión checa no puede invocar el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 para “invalidar” la excepción recogida en la norma nacional. Sin embargo, esta regla es matizada por el Tribunal, que añade a continuación que el órgano judicial que conoce del litigio principal estará obligado a interpretar tal normativa nacional a la luz de la disposición comunitaria invocada para tratar de llegar a una solución conforme al objetivo perseguido por la misma. 

3) La tercera de las cuestiones prejudiciales está dirigida a dirimir sobre el pretendido abuso de posición dominante de la entidad de gestión checa dada su situación de monopolio dentro de la República Checa y el carácter abusivo de sus tarifas. Sobre este particular, el Tribunal de Justicia señala que ni la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, ni los artículos 56 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se oponen  a una normativa como la checa que permite el ejercicio monopolístico de la gestión colectiva de determinados derechos por parte de una sola entidad. No obstante, el juez nacional será quien deba determinar si las tarifas fijadas por tal entidad de gestión resultan excesivas en comparación con las establecidas por otras entidades de gestión que prestan servicios análogos en países limítrofes. De ser así, la sociedad de gestión podría estar incurriendo en un abuso de posición dominante contrario al artículo 102 TFUE. 



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La retransmisión de obras a través de Internet (“Live streaming”) por un organismo distinto del emisor original constituye un nuevo acto de comunicación al público en el sentido de la Directiva 2001/29/CE aunque tal retransmisión vaya únicamente dirigida a aquellos usuarios que dispongan de acceso legal a las emisiones originarias. Sentencia del Tribunal Justicia de 7 de marzo de 2013 (C-607/11).


1. Hechos. Las demandantes en el presente litigio son varias cadenas de televisión británicas que ostentan derechos de propiedad intelectual sobre sus emisiones y sobre muchos de los contenidos incluidos en las mismas. La demandada, -TVC-, es una entidad que se dedica a ofrecer a través de Internet flujos de emisiones televisivas en abierto, incluidas las de las demandantes. La peculiaridad del servicio de TVC es que únicamente se ofrece a aquellos usuarios que previamente disponen de una licencia de televisión válida para acceder a esos contenidos. Además, el sistema de puesta a disposición del público de la información no es en abierto, sino que cada paquete individual de datos va dirigido a un usuario individual, y no a grupos de usuarios. Este servicio es financiado a través de publicidad que se muestra por inserción en el ordenador del usuario, respetando en todo caso la publicidad previamente insertada originariamente por las cadenas de televisión.

Las demandantes ejercieron una acción contra TVC ante la High Court of Justice por violación de los derechos de propiedad intelectual sobre sus emisiones, concretamente, por llevar realizar actos de comunicación al público prohibidos por el artículo 20 de la Copyright, Designs and Patents Act de 1988.

En esta tesitura, la High Court of Justice plantea al TJUE una serie de cuestiones al TJUE, dirigidas a dilucidar si el concepto de “comunicación al público” del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE abarca la difusión a través de Internet de emisiones de radiodifusión a personas del público que habrían tenido derecho a acceder a las mismas utilizando sus propios aparatos de televisión o sus propios ordenadores portátiles en su domicilio.


2. Pronunciamientos. Según el TJUE, tal y como se deduce del vigésimo tercer considerando de la Directiva 2011/29/CE, así como de los artículos 2 y 8 de la Directiva 93/83, el derecho de comunicación al público ha de entenderse en un sentido amplio, de modo que comprenda todo tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público no presente en el lugar de la comunicación. Como quiera que el derecho de comunicación al público no es susceptible de agotamiento, cada uno de estos actos ha de ser objeto de una autorización individualizada.

La puesta a disposición del público a través de Internet de emisiones de televisión terrestre tiene lugar por un medio técnico específico que es diferente del medio de la comunicación de origen, y, por consiguiente, se trata de un nuevo acto de comunicación que debe ser autorizado por los titulares de derechos.

En lo que se refiere al concepto de público, el artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE hace referencia a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica un número considerable de personas. El hecho de que en el presente supuesto los destinatarios potenciales accedan a las obras a través de una conexión individualizada, no impide que un gran número de personas pueda tener acceso a la misma, pues es preciso tener en cuenta el efecto cumulativo de la puesta a disposición. Resulta indiferente, también, que el público al que va dirigido la retransmisión no sea un público nuevo, puesto que se trata de un acto de comunicación llevado a cabo por diferentes medios, y, por tanto, nuevo.

3. Comentario. Esta sentencia se suma a la ya abultada lista de pronunciamientos del TJUE en materia de comunicación pública en el ámbito de la Directiva 2001/29/CE (cfr. entre otras las SSTJUE de 7 de diciembre de 2006; C‑306/05, 4 de octubre de 2011; C-403/08, y 13 de octubre de 2011; C-431/09). Una vez más, el TJUE pone de manifiesto la amplitud del concepto de comunicación al público.



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