El 9 de julio de este año se resolvió el enésimo expediente de la CNMV contra una entidad de gestión colectiva española, SGAE, la administradora de los derechos de autor de música. En esta ocasión, el procedimiento examinaba una denuncia de diversos compositores por las medidas adoptadas por la entidad para reducir el uso predominante que esos canales hacían de obras de su propio control editorial. Este primer objetivo de la investigación quedó superado, en un segundo momento, por un enjuiciamiento de los acuerdos de la entidad con todos los operadores de televisión, públicos y privados.

Durante la fase de investigación, la autoridad de la competencia consideró que se apreciaban presuntamente dos posibles infracciones: la aplicación de tarifas y descuentos discriminatorios y la imposición de condiciones abusivas al vincular determinados descuentos a que las televisiones limitaran el uso de su repertorio propio.

A pesar de esta valoración inicial, la autoridad de la competencia aceptó concluir el expediente a través de una terminación convencional; vía aplicable en materia de prácticas prohibidas cuando los infractores proponen compromisos que resuelven  los problemas de competencia derivados de su conducta y queda garantizado suficientemente el interés público, según dispone el artículo 52 de la Ley de Competencia española.

Son numerosas las cuestiones que suscita este caso, pero nuestra atención se centra en dos de ellas. La primera se halla vinculada a la tensión entre la competencia y la obligación de las entidades de gestión de evitar una injusta utilización preferencial de las obras de los usuarios, según el artículo 153.2 de la Ley de Propiedad Intelectual española; la segunda tiene que ver con el criterio del órgano administrativo para decidir cuándo sancionar y cuando optar por una vía pactada.

En esta recensión comentaremos exclusivamente este último aspecto de la resolución y abordaremos el segundo en futuros comentarios.

El examen de las conductas de SGAE con los operadores de televisión y los compromisos asumidos por SGAE

La investigación de los acuerdos de la entidad española SGAE con organismos de radiodifusión pretendía verificar si existían prácticas discriminatorias aplicadas a los usuarios. A estos efectos, la autoridad de la competencia centró su examen en dos extremos: existencia de  homogeneidad en las condiciones de las licencias otorgadas y el estudio del doble régimen tarifario ofrecido por la entidad.

Respecto al primer objeto de estudio, la Comisión detectó que existían varias diferencias en los textos contractuales usados por la entidad que se concretaban básicamente en tres aspectos.

En primer lugar, existían diferencias que afectaban a la definición de conceptos como la base de ingresos de las televisiones que la entidad toma en cuenta para el pago de los derechos de autor, y que se describía con diverso grado de precisión o con particularidades en los diversos contratos.

De la misma manera, la Comisión advirtió que no existía una igualdad absoluta en las previsiones contractuales que permiten la revisión del contrato en caso de que la entidad sufriera una disminución notable en el repertorio administrado.

Y, por último, la Comisión observó que no existía una identidad de redacción en la cláusula que contempla el derecho de los licenciados a reclamar las mejores condiciones otorgadas a otro usuario.

Ahora bien, estas diferencias de redacción no llevaban aparejada una prueba clara de que dieran lugar a  aplicaciones discriminatorias de precio. De hecho la propia resolución atribuye las diferencias no a cuestiones de fondo, sino a la evolución temporal de los conceptos o de redacción de textos que se producen en un periodo superior a una década.

En relación con las tarifas aplicadas por SGAE, también la resolución persigue encontrar si han existido discriminaciones. Para ello, hace un resumen de los sistemas tarifarios aplicados por SGAE en su histórica relación con las televisiones, distinguiendo dos tipos sistemas: la tarifa  denominada promediada o por disponibilidad y la llamada tarifa por uso efectivo.

La tarifa por uso promediado o por disponibilidad consiste en el pago de un porcentaje de los ingresos brutos de explotación independientemente del grado de presencia de música en la programación de la televisión. Este sistema –dice la resolución- se contemplaba para televisiones generalistas.

Siendo públicas estas tarifas y habiéndose ofrecido a todas las televisiones no parece que la Competencia encuentre problemas tampoco en este régimen dual de tarifa. 

Pero, a partir de este primer análisis, la investigación  se adentra en descubrir si estas tarifas se han acompañado de políticas de descuentos que derivaran en tratos discriminatorios para lo que realiza un análisis de los aplicados por SGAE, y centra sus objeciones en dos de ellos. 

En esta situación, es cuando la entidad de gestión formula una propuesta para terminar el expediente mediante la asunción por su parte de una serie de compromisos:

1.- La elaboración y publicitación de un documento marco contractual unificado en el que se recojan todas las condiciones aplicadas a los operadores de televisión.
2.- La extensión a todos los operadores equivalentes los descuentos que SGAE pudiera admitir a cualquier televisión. 
3.- La asunción de un deber de negociación de tratamientos singulares a todos los operados que justifiquen circunstancias objetivas diferentes. Este compromiso viene acompañado de la obligación de publicitación de todas las condiciones especiales pactadas, así como su justificación. 
4.- La determinación de la deducción a aplicar por los operadores públicos de la subvención en razón a que su destino son servicios no televisivos mediante un sistema objetivo, que se basará en un informe de un auditor para cuantías superiores a tres millones. 
5.- Establecimiento de una suerte de ventanilla de quejas para atender a quienes crean haber sufrido una desventaja competitiva para su examen y compensación en su caso. Lo más llamativo de este punto, y que merecería comentario aparte, es la sumisión a la decisión de la CNMC en caso de discrepancia.

A la vista de estos compromisos, la Autoridad de la Competencia española decide terminar el expediente, aceptando la propuesta de la entidad de gestión.

Cuándo y porqué la terminación convencional

El artículo 52 de la Ley de Competencia española es el único precepto que regula el proceso de terminación convencional. Su texto concede una enorme discrecionalidad al órgano de la competencia, puesto que se limita a reservar esta fórmula a procedimientos en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los compromisos resuelvan los efectos sobre la competencia que generan las conductas examinadas y se garantice suficientemente el interés público.

A pesar del riesgo que supone establecer una pauta en estos casos, sí podemos indicar que la experiencia de terminaciones convencionales en el ámbito de la gestión colectiva apunta a que la autoridad de la competencia se inclina a favor en todos aquellos supuestos en que la investigación no reúne la solidez o convicción suficiente para sostener rotundamente el caso como podría suceder en este expediente. Igual tendencia favorable se produce cuando la Competencia encuentra que los compromisos generan un marco general favorable a la competencia más interesante que el que derivaría de la mera resolución del caso particular.

Naturalmente, y en cualquier supuesto, los compromisos deben dar solución a los problemas de competencia apreciados y garantizar suficientemente el interés público. En el presente caso, es fácil identificar que los efectos que pudieran derivarse de la conducta de SGAE quedan resueltos,  puesto que la SGAE asume unas exigencias muy claras respecto a la transparencia de sus condiciones y términos contractuales, llegando incluso a asumir la entidad la compensación de aquellos que hubieran sufrido alguna desventaja. Calibrar el interés general es más complicado. La autoridad española lo ha identificado en ocasiones con la prontitud en la finalización de un expediente y la implementación rápida de remedios en una situación de restricción de la competencia. Aunque también en sus valoraciones, ha tenido muy en cuenta que no se dañe el carácter disuasorio que se deriva del ejercicio del poder sancionador; circunstancia que ha determinado que se muestre más contraria a vía convencional cuanto más próximo esté la finalización del expediente y la acreditación de las conductas infractoras. La propia norma prohíbe, de hecho, que se aborde esta vía de solución cuando la investigación formula la propuesta de resolución.

Es curioso, en todo caso, que cuando la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha reforzado el alcance de la Comisión a la que la ley atribuye las competencias para resolver controversias entre entidades y usuarios, la autoridad de la competencia se haya reservado, en esta terminación, una papel tal relevante para el seguimiento de la conducta de la entidad. ¿Celos o mero deber de vigilancia que le corresponde de estos expedientes? 


N.BVersión española del artículo publicado en el Kluwer Copyright Blog


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